Abstract: Una recente sentenza del Consiglio di Stato fa chiarezza sull’istituto del “self cleaning” (previsto all’art. 80 comma 7 del D. Lgs. 50/2016) e la possibilità di partecipazione o esclusione da una gara. L’argomento è di interesse anche per la Scuola, che nella veste di stazione appaltante la si vede  sempre più impegnata ( FESR – FSE e progetti vari) nelle attività negoziali. 

Tra le principali novità introdotte dal D.Lgs. 50/2016 in materia di requisiti di moralità professionale rientra il “self cleaning” (art. 80 comma 7), un istituto di derivazione comunitaria che trova il suo fondamento all’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e consente all’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. A tale riguardo, recentemente il Consiglio di Stato (Sez. IIII), con sentenza n. 164 del 10 gennaio 2022, chiarisce alcuni aspetti temporali afferenti tale istituto. Dinamiche che vanno conosciute bene anche nel mondo delle Scuola che tra FESR, FSE e finanziamenti vari è coinvolta in attività negoziali che richiedono la puntuale conoscenza del Codice dei contratti pubblici, delle linee guida ANAC e della giurisprudenza in materia. 

Con il “self cleaning” (auto pulizia) si consente di partecipare alle procedure di gara anche a quegli operatori economici che si sono ravveduti circa quanto commesso ponendo in essere comportamenti atti a evitare che ricapiti in futuro. Questo istituto si pone, quindi, in continuità con le varie disposizioni che mirano a privilegiare gli aspetti sostanziali rispetto a quelli formali nella decisione di escludere o meno un concorrente (si pensi, ad esempio, al soccorso istruttorio).

Il “self cleaning” fa sì che un operatore economico che abbia a proprio carico una condizione di esclusione prevista dall’art. 80 [comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater ] del  D. Lgs 50/2016  possa, nonostante tutto, partecipare a una procedura a evidenza pubblica, dimostrando che permane la propria affidabilità al ricorrere delle seguenti circostanze previste dalla Direttiva  e riprese in parte dal Codice:

  • aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le Autorità investigative;
  • aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
  • di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti;
  • la rinnovazione degli organi societari;

Ai fini dell’annotazione nel Casellario informatico delle cause ostative relative ai gravi illeciti

professionali, le stazioni appaltanti (quindi anche le Scuole in tale veste) comunicano all’Autorità, con le modalità indicate nel Regolamento sulla tenuta del Casellario, le informazioni relative:

a) ai provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici;

b) ai provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto e ai provvedimenti di escussione delle garanzie;

c) ai provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto. Il superamento della soglia indicata nel primo periodo comporta l’obbligo delle stazioni appaltanti di darne segnalazione all’ANAC. L’obbligo di dichiarazione a carico dell’operatore economico sorge soltanto nel caso in cui ricorrano le condizioni indicate ai paragrafi 5.2 e 5.3.

d) ai provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e gli altri provvedimenti idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.

Come ben specificato dalle Linee Guida n. 6 dell’Anac, aggiornate al D.L. n. 77 del 31/5/2021, convertito con Legge 29 luglio 2021, n. 108,  l’adozione delle misure di “self clearing” interviene entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto. I fatti verificatisi successivamente al termine di presentazione delle offerte sono tempestivamente comunicati alla stazione appaltante con indicazione delle misure di “self clearing” adottate.

L’importanza del termine è stato ancora una volta ribadito dal Consiglio di Stato con la recente sentenza n. 164/2022, con la quale chiarisce che le misure di “self cleaning” hanno effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260).

di Agata Scarafilo