ATTIVITA' NEGOZIALE

Raccomandazioni per l’attuazione dei progetti a valere sul FSE e sul FESR

Articolo a cura della DSGA Lenci.

Introduzioni a cura della DSGA Paola Perlini

NOTA MIUR n. 23425 del 14 aprile 2022

Con questo articolo della nostra esperta Progetti PON Dott.ssa Manuela Lenci, si cerca di far chiarezza su un aspetto importante della gestione dei fondi europei collegati a tali progetti.

Infatti, l’invio da parte dell’Ufficio IV del MIUR della nota n. 23425 del 14 aprile 2022, avente ad oggetto “ PON “Per la Scuola – Competenze e Ambienti per l’Apprendimento 2014-2020” – Raccomandazioni per l’attuazione dei progetti a valere sul FSE e sul FESR”, ha creato perplessità, soprattutto per l’aspetto riguardante la Garanzia definitiva, istituto giuridico non frequentemente praticato in ambito scolastico.

Il Codice degli appalti, agli artt. 93 e 103 prevede due tipi di garanzie che gli operatori economici devono presentare ai fini dell’aggiudicazione di procedure negoziate o aperte. Quella provvisoria e quella definitiva.
L’intervento della Dott.ssa Lenci ci aiuterà, con i riferimenti normativi necessari, a districarci in questo complesso mondo, non consueto per le scuole. Chiarirà anche l’utilizzo delle due garanzie ai fini del corretto controllo da effettuare sui nostri progetti finanziati dall’Unione Europea.

Raccomandazioni per l’attuazione dei progetti a valere sul FSE e sul FESR – Aspetti relativi alla costituzione della garanzia definitiva

Riferimenti normativi

  • Codice degli appalti D.Lgs. n. 50 del 18.04.2016: artt. 93 e seguenti
  • Delibera ANAC n. 140 del 27 febbraio 2019
  • Legge n. 120 del 11.09.2020 – Decreto Semplificazioni
  • Legge n. 108 del 29 luglio 2021 – Decreto Semplificazioni bis
  • Ministero Infrastrutture e Mobilità Sostenibili (MIMS) – Parere 22.10.2021, n. 1075
  • MIUR  – Ufficio IV – Nota n. 23425 del 14 aprile 2022 

L’invio da parte dell’Ufficio IV del MIUR della nota n. 23425 del 14 aprile 2022, avente ad oggetto “ PON “Per la Scuola – Competenze e Ambienti per l’Apprendimento 2014-2020” -Raccomandazioni per l’attuazione dei progetti a valere sul FSE e sul FESR”, ha creato difficoltà soprattutto per la parte riguardante la Garanzia definitiva, istituto giuridico non frequentemente praticato in ambito scolastico.  

Con il presente articolo si vuole fare il punto su quanto previsto dalla normativa.

Va innanzitutto ricordato che il Codice degli appalti, agli artt. 93 e 103, prevede due tipi di garanzie che gli operatori economici devono presentare ai fini dell’aggiudicazione di procedure negoziate o aperte. Quella provvisoria e quella definitiva. 

Garanzia provvisoria – art. 93 Codice appalti

La Garanzia provvisoria è quella che deve essere presentata, da tutte le ditte interessate a partecipare ad una procedura negoziata (o anche aperta), per poter presentare la propria domanda di partecipazione. Essa copre il rischio  della mancata sottoscrizione del contratto di appalto da parte della ditta vincitrice la gara. Garantisce inoltre al Committente che questa possieda tutti i requisiti previsti nel bando di gara.

Si riportano comunque di seguito i principali aspetti di tale adempimento:

  • La partecipazione a una procedura negoziata o aperta  può (fino al 30.06.23) prevedere la presentazione, insieme all’offerta, di una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito;
  • la garanzia va prestata sotto forma di cauzione (in contanti, con bonifico, in assegni circolari) o di fideiussione (rilasciata da imprese bancarie o assicurative). Secondo lo schema previsto dal Decreto MISE 19.01.2018 n. 31 a scelta dell’offerente;
  • al fine di rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo della cauzione sino all’1%, ovvero incrementarlo sino al 4%;
  • la garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta;
  • il comma 7 dell’art. 93 prevede una serie di riduzioni dell’’importo della garanzia. In particolare quella del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO9000;
  • l’offerta deve essere altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario;
  • la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia provvisoria. Tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia.

Garanzia definitiva – art. 103 Codice degli appalti

La Garanzia definitiva, invece, è da prestare solo da parte della ditta vincitrice l’appalto, prima della formalizzazione/sottoscrizione del contratto. Garantisce il completo adempimento di tutti gli obblighi contrattuali previsti.

Principali aspetti della garanzia definitiva:

  • per  la  sottoscrizione   del   contratto, deve essere costituita una  garanzia,  denominata  “garanzia  definitiva”  a  scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3,  pari  al  10  per  cento  dell’importo contrattuale;
  • la garanzia va prestata sotto forma di cauzione (in contanti, con bonifico, in assegni circolari) o di fideiussione (rilasciata da imprese bancarie o assicurative), secondo lo schema previsto dal Decreto MISE 19.01.2018 n. 31 a scelta dell’offerente;
  • la cauzione è prestata  a  garanzia  dell’adempimento  di tutte le obbligazioni del contratto  e  del  risarcimento  dei  danni derivanti dall’eventuale  inadempimento  delle  obbligazioni  stesse;
  • la garanzia cessa di avere effetto solo alla  data  di emissione del certificato di collaudo provvisorio o  del  certificato di regolare esecuzione;
  • le garanzie fideiussorie devono essere conformi agli schemi tipo, approvati con Decreto del Ministro dello sviluppo  economico  del 19.01.2018 n. 31.

Obbligo costituzione garanzie 

Il 1° comma dell’art. 93 dice:

  1. L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria”…

Il 1° comma dell’art. 103 dice:

  • “L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva”…

Ma già al comma 11 viene prevista una deroga:

  •  “È facoltà  dell’Amministrazione  in  casi   specifici   non richiedere una garanzia per:

– gli appalti  di  cui  all’articolo  36, comma 2, lettera A) (Affido diretto);– per  gli  appalti  da  eseguirsi  da operatori economici di comprovata solidità; – per le  forniture di beni che per la  loro  natura,  o  per  l’uso  speciale  cui  sono destinati, debbano  essere  acquistati  nel  luogo  di  produzione  o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali  deve  essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione”. 

La Delibera ANAC n. 140 del 27 febbraio 2019 ha successivamente precisato che:

che nei casi di contratti di importo inferiore a 40.000,00 € assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere la garanzia provvisoria di cui all’articolo 93, comma 1, ultimo periodo e la garanzia definitiva di cui all’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici”. 

Successivamente, l’Art. 1, comma 4, della Legge n. 120 del 11.09.2020 – Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia (Decreto Semplificazioni), ha stabilito il non obbligo di richiesta della garanzia provvisoria, a valere fino al 30.06.2023 (Decreto Semplificazioni bis):

“Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93”.

Si ricorda che tale Decreto, così come modificato dal D.L.vo “Semplificazioni bis” 31 maggio 2021 n.77, prevede che – in deroga all’art. 36, comma 2 e all’art. 157, comma 2, del D.L.vo 18/04/2016, n. 50 – si applicano le procedure di affidamento diretto, di cui ai commi 2, 3 e 4, quindi anche senza la comparazione di due o più preventivi, qualora la determina a contrarre o altro atto equivalente di avvio del procedimento, sia adottato entro il 30/06/2023, e per: – lavori di importo inferiore a 150.000,00 €;- servizi e forniture di importo inferiore a 139.000,00 €.

Per finire, la recentissima nota MIUR  – Uffiio IV – n. 23425 del 14 aprile 2022, riguardante raccomandazioni per la corretta attuazione dei progetti a valere sul FSE e FESR, ribadisce:

“- nelle procedure di appalto ex art. 36, comma 2, lettera B), D.lgs 50 del 2016, la richiesta della garanzia definitiva è obbligatoria, il suo rilascio deve essere documentato e deve risultare dal fascicolo di progetto; – nelle procedure di appalto ex art. 36, comma 2, lettera A) – Affido Diretto, D.lgs 50 del 2016, l’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva previsto dall’art. 103, comma 11, D.Lgs 50/2016 è subordinato – e di ciò occorre dare atto – ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione e deve essere sempre adeguatamente motivato.”

Tali indicazioni erano già state precisate dal Ministero Infrastrutture e Mobilità Sostenibili (MIMS). Con il parere 22 ottobre 2021, n. 1075.

La sentenza n. 2725 del 13 dicembre 2021 del TAR Campania ha risposto alla domanda se tali conclusioni possano valere solo per l’affidamento diretto “puro”, o anche per quello “mediato”, cioè con preventiva indagine di mercato e/o richiesta preventivi, ecc.

Il TAR ha affermato che mentre una procedura negoziata rappresenta a tutti gli effetti un procedimento selettivo tramite gara, nell’affidamento diretto la scelta è operata direttamente (a monte) dalla stazione appaltante. Sia pure nel rispetto dei criteri quali-quantitativi di selezione degli operatori economici previsti dalla legge.
Quindi anche nel caso dell’affidamento diretto “puro” è necessaria una mediazione costituita da istruttorie finalizzate ad identificare condizioni di mercato e possibili affidatari sulla base di consultazioni di listini pubblici, di verifica sugli affidamenti già intervenuti per analoghi beni/servizi in favore di altre amministrazioni o, come suggerito da ANAC quale best practice, di richieste di due o più preventivi. Ma, tale richiesta di preventivi non configura degli inviti ad offrire in senso tecnico.

Calcolo garanzia definitiva

Innanzitutto si precisa che la garanzia va calcolata, escludendo l’IVA, in base alle percentuali previste all’art. 103 del Codice degli appalti (10% dell’importo contrattuale).La presentazione di determinati attestati e certificazioni può permettere di applicare uno sconto sulla somma garantita, a patto che tali riduzioni siano previste nel testo del Bando o del capitolato.Lo sconto maggiore a cui è possibile arrivare è dato dalla riduzione del 50% della somma garantita,  nel caso in cui l’azienda aggiudicataria fosse in possesso di certificazione ISO ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000.Esistono anche altre certificazioni o attestati che possono essere previsti nel Bando, talvolta anche in cumulo tra loro. Di seguito un elenco dei più comuni:

  • ISO 9000: riduzione del 50%;
  • Microimprese: riduzione del 50%;
  • Emas, reg cee 1221/2009: riduzione del 30% (cumulabile con riduzione ISO 9000);
  • Rating legalità: riduzione del 30% (non cumulabile);
  • ISO 8000: riduzione del 30% (non cumulabile);
  • Tutela salute/energia/11352/27001/5001/18001: riduzione del 30% (non cumulabile);
  • Certificazione ambientale 14001: riduzione del 20% (cumulabile con riduzione ISO 9000) ;
  • Reg cee 66/2010 con 50% di beni ecologici: riduzione del 20% (cumulabile con riduzione ISO 9000 e Microimprese);
  • ISO 14064/Clima 16067: riduzione del 15% (cumulabile con riduzione ISO 9000 e Microimprese, Emas, reg cee 1221/2009, Certificazione ambientale 14001).

Conclusioni

È indubbio che sia l’art. 93 che il 103 sono relativi a procedure negoziate e non ad affidi diretti.Peraltro la normativa riportata, prevede, in modo esplicito,  per i contratti fino a € 40.000,00 e, fino al 30 giugno 2023, per tutti i contratti sotto soglia, quanto segue:– la garanzia provvisoria non è obbligatoria;– la garanzia definitiva è sempre obbligatoria per le procedure negoziate ex art. 36 – comma 2 – lettera B);– la garanzia definitiva può non essere richiesta, ma solo per le procedure ad affido diretto ex art. 36, comma 2, lettera A). Ma, viene ribadito, tale decisione è subordinata ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione e deve essere sempre adeguatamente motivata.Applicata alla lettera, tale indicazione comporta che per qualsiasi acquisto in affido diretto sopra gli 5.000,00 €, quindi anche per importi decisamente modesti, si debba richiedere o la garanzia definitiva o una riduzione del prezzo, formalizzando i vari passaggi per evidenziare il rispetto della norma.Conclusione fonte di grosse perplessità, ma di cui bisogna tener conto soprattutto in considerazione dell’avvertimento finale, decisamente minaccioso, della Nota MIUR n. 23425 del 14 aprile 2022:

 “l’accertamento in sede di controllo del mancato rispetto delle presenti indicazioni determinerà la dichiarazione di irregolarità e la conseguente inammissibilità della spesa”

A titolo esemplificativo si allega uno schema di atto di Garanzia definitiva, in cui sono presenti tutte le possibili forme di garanzia possibili, naturalmente da utilizzare individuando quella più adeguata al proprio caso, cancellando nel testo le parti non riguardanti la tipologia prescelta.

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One thought on “Raccomandazioni per l’attuazione dei progetti a valere sul FSE e sul FESR

  1. Giovanna Pastore ha detto:

    Buongiorno perchè si parla di acquisti in affido diretto “sopra i 5.000,00 euro”? Dove sarebbe individuato questo tetto?
    Grazie

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