Articolo a cura della DSGA Agata Scarafilo

Il principio di rotazione nel Codice dei contratti

Si interviene ancora sul “principio di rotazione” di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici (G.U. n. 91 del 19 aprile 2016) e a farlo, questa volta, è il Consiglio di Stato nell’ambito della decisone del 05.04.2022, n. 2525.

Ricordiamo che l’art. 36, comma 2, lett. a), D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti, la quale discrezionalità deve, però, essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30 comma 1 del D. Lgs 50/2016) nonché del rispetto del principio di rotazione (art. 36 comma 1 del D. Lgs 50/2016).

Principi che devono essere contemplati ovviamente sia nella fase degli inviti che degli affidamenti.

Tra questi, il principio di rotazione è sicuramente il più discusso, anche perché genera tanti contenziosi, motivo per cui interviene spesso la giurisprudenza. 

Tale principio è stato contemplato per costituire il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di affidamenti diretti. 

Riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo

Secondo una costante giurisprudenza, la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (così, da ultimo, Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292, e tutta la giurisprudenza ivi citata). 

Ricordiamo, tuttavia, che è un principio che non opera (può essere per così dire “sterilizzato”), nel caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento a mezzo di procedura aperta (senza limitazioni soggettivi specifiche) e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore offerta.

Infatti, l’applicazione della rotazione è limitata alle sole procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6). 

Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca un’adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi.

Dunque, come già evidenziato in precedenti contributi professionali, è un principio al quale è possibile tuttavia derogare e i casi di deroga sono stati più volte discussi dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125) ed anche dall’ANAC attraverso le sue linee guida (Delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).  

Deroga e inapplicabilità del principio di rotazione

È possibile derogare (cosa diversa dall’inapplicabilità di cui parleremo in seguito) in ragione ad esempio: 

  1. al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato; 
  2. del difficile replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, ma altrettanto difficile da dimostrare;
  3.  del peculiare oggetto e delle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento. 

Come già si accennava, recentemente è intervenuto ancora una volta sul principio di rotazione il Consiglio di Stato, che nell’ambito della decisone del  05.04.2022, n. 2525, ha ribadito come il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta” (nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, 3.04.2018, n. 2079; 13.12.2017, n. 5854; Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125, ecc.). 

È importante evidenziare che oltre alle deroghe c’è anche l’inapplicabilità del principio di rotazione nel momento in cui sussiste una “sostanziale alterità qualitativa” per cui le stazioni appaltanti, tra cui le scuole, non dovranno solo attenzionare il fornitore uscente (affidamento “immediatamente precedente” – Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531) ma anche la “natura” della prestazione (servizi o lavori) o della fornitura. Infatti, il principio di rotazione è inapplicabile nel caso di “sostanzialealterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente affidamento, anche se è immediatamente, ma si ritiene anche contestualmente, ad altri affidamenti con lo stesso fornitore. 

Un pensiero su “Principio di rotazione: tra deroghe ed inapplicabilità fa ancora parlare di sé

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