Abstract: Il Consiglio di Stato, sez. V, con la recente sentenza n. 365 del 20.01.2022 chiarisce così che l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge. Mentre è possibile produrre PassOE, da parte dell’operatore economico, in sede di soccorso istruttorio. 

Una  recente sentenza del Consiglio di Stato (sez. V), la n. 365 del 20.01.2022, chiarisce che, ai fini dell’esclusione di una gara di un operatore economico, PassOE  (Pass dell’operatore economico) non costituisce un “pre-requisito” dell’operatore economico, bensì rappresenta solo uno strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, che, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2020, n. 8505; 21 agosto 2020, n. 5164; 4 maggio 2017, n. 2036; 26 settembre 2017, n. 4506; in diversa prospettiva, 16 marzo 2020, n. 1863).

La complessità della procedura burocratica di presentazione delle offerte da parte di un operatore economico, che voglia partecipare ad una gara pubblica, è composta anche dal cosiddetto PassOE.

Il sistema PassOE: AVCpass

Quello che viene comunemente chiamato PassOE è AVCPASS componente Operatore Economico.

Il sistema AVCpass, introdotto con la Deliberazione A.V.C.P. n.111 dd. 20.12.2012 in attuazione dell’art. 6 bis del vecchio Codice appalti (ex D.Lgs. 163/2006), è rivolto agli Operatori Economici (OE) e alle Stazioni appaltanti registrate attraverso il portale dedicato. Esso offre la possibilità di creare un proprio repository dove collezionare i documenti utili da presentare in sede di partecipazione alle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di contratti pubblici.

L’importanza di un sistema, come l’AVCpass, che consente alle Stazioni appaltanti di verificare on-line i requisiti del concorrente, non va confusa con il prerequisito per partecipare ad una gara. A tale riguardo importante è la citata sentenza del Consiglio di Stato che rimarca come l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste, a pena di esclusione, da alcuna norma di legge. 

Infatti, art. 216 comma 13 del d.lgs. 50/2016  stabilisce semplicemente che “ le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCPass istituita presso l’ANAC” e non già che PassOE costituisce un “pre-requisito” per partecipare alle gare dell’operatore economico. 

Pertanto, il Consiglio di Stato sostiene che sia possibile produrre PassOE, da parte dell’operatore economico, in sede di soccorso istruttorio, così come previsto dall’art. 83, comma 9,  d.lgs. n. 50/2016 che recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma.

In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. 

Infatti, il Consiglio di Stato evidenza come la mancata produzione di PassOE, nel corso della domanda di partecipazione, rappresenta una mera carenza documentale e non una irregolarità essenziale, né vi è la necessità, a tal fine, di acquisire la prova che la sottesa iscrizione fosse avvenuta nel termine previsto per la presentazione delle offerte in quanto la natura (carenza documentale) può essere sanata anche successivamente.