Licenziamento per superamento del periodo di comporto

Licenziamento per superamento del periodo di comporto

Il Dott. Alberico Sorrentino oggi approfondisce un tema interessante e molto dibattuto in ambito scolastico, tanto che spesso ci troviamo di fronte a sentenze della Corte di Cassazione come quella analizzata nel presente lavoro che ha per titolo:
“Licenziamento per superamento del periodo di comporto”.

Il periodo di comporto è il periodo massimo di assenze per malattia che un lavoratore dipendente può fare senza correre rischi.

La durata massima di assenza per malattia consentita, questo è il periodo cosiddetto di comporto, superato il quale, il lavoratore subordinato può rischiare il licenziamento.

Questo periodo viene indicato in ogni CCNL (Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro) di ogni categoria, anche nel settore delle Pubbliche Amministrazioni.

Modalità di calcolo e durata del periodo di comporto sono stabilite dal CCNL di categoria applicato.

Per i dipendenti pubblici in linea di massima il periodo di comporto è pari a 18 mesi.

Questo periodo può essere rinnovato di ulteriori 18 mesi.

Solo i primi 18 mesi possono essere frazionabili e retribuiti in base alla durata delle assenze per malattia.

I secondi 18 mesi invece sono non  frazionabili e considerati come periodo di aspettativa non retribuita.

Per il calcolo del periodo di comporto si sommano anche le assenze frammentate.

Nello specifico quelle all’ultima assenza derivante da malattia, con quelle dei 36 mesi precedenti.

Pertanto il periodo di comporto viene calcolato a ritroso dall’ultima assenza per malattia andando indietro per i 36 mesi che la precedono.

Il periodo di comporto non è soggetto ad interpretazioni e non può essere corretto, rettificato o cambiato rispetto alla regola generale.

Dal momento che il risultato finale del superamento di questo periodo, è la perdita del lavoro da parte del lavoratore interessato, non è raro che situazioni che riguardano il periodo di comporto finiscano in tribunale con tanto di contenziosi dinnanzi al giudice del lavoro.

Il Dott. Sorrentino esamina una situazione particolare di superamento di periodo di comporto utilizzando un pronunciamento giurisprudenziale, e cioè la sentenza della Cassazione, sez. lav., 4 febbraio 2020 n. 2527, in cui la Suprema Corte si è pronunciata in materia di licenziamento per superamento del periodo di comporto stabilendo che

“le assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale sono normalmente computabili nel calcolo del periodo di conservazione del posto di lavoro previsto dalla contrattazione collettiva”.

Affinchè l’assenza per malattia, dunque, possa essere detratta dal periodo di comporto, non è sufficiente l’origine professionale della stessa, ma è necessario che in relazione ad essa sussista una responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c.

Presentazione a cura della Dott.ssa Paola Perlini.
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Contributo a cura dell’Avv. Alberico Sorrentino.

Licenziamento per superamento del periodo di comporto

Nessun obbligo per il datore di lavoro di avvisare il dipendente dell’approssimarsi della scadenza di conservazione del posto.

Con la sentenza della Cassazione, sez. lav., 4 febbraio 2020 n. 2527, la Suprema Corte si è pronunciata in materia di licenziamento per superamento del periodo di comporto stabilendo che

“le assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale sono normalmente computabili nel calcolo del periodo di conservazione del posto di lavoro previsto dalla contrattazione collettiva”.

Affinchè l’assenza per malattia, dunque, possa essere detratta dal periodo di comporto, non è sufficiente l’origine professionale della stessa, ma è necessario che in relazione ad essa sussista una responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c.

Prima di richiamare le  argomentazioni dei giudici della Cassazione, occorre innanzitutto inquadrare giuridicamente la problematica del licenziamento per superamento del periodo di comporto, ed accennare specificamente alle modalità di computo di tale periodo in tutte le fattispecie di malattia del lavoratore.

L’articolo 2110 c.c. stabilisce che, in caso di infortunio o di malattia, il datore di lavoro ha diritto di recedere dal contratto, a norma dell’art. 2118 c.c., decorso il periodo stabilito dalla legge, dagli usi o secondo equità.

In base a tale disposto civilistico, il lavoratore ha diritto alla conservazione dell’impiego in costanza di malattia, purché essa non si prolunghi oltre un periodo normativamente stabilito, che viene definito comunemente “di comporto”.

La disciplina di tale forma di licenziamento si rinviene nei contratti collettivi di settore, che ne regolano natura e durata.

Il CCNL 2006/2007 all’art. 17 – confermato sul punto dal CCNL del 19 aprile 2018 – riconosce ai lavoratori della scuola la possibilità di assentarsi per malattia fino ad un massimo di 18 mesi in un triennio, con diritto alla conservazione del posto.

Sono pagati per intero i primi 9 mesi; altri 3 mesi vengono pagati al 90% della retribuzione in godimento; gli ulteriori 6 mesi danno diritto solo al 50% della retribuzione.

Sono fatti salvi eventuali assegni familiari.

È, altresì, concesso, al lavoratore che ne faccia richiesta, di assentarsi per un ulteriore periodo di 18 mesi in casi particolarmente gravi, senza diritto ad alcun trattamento retributivo.

Nel momento in cui il dipendente supererà il comporto, la scuola dovrà inviarlo a visita collegiale ai sensi del combinato disposto dell’art. 17 del CCNL 2007 e del DPR 171/2011.

Infatti, il dipendente che ha superato il periodo di comporto deve essere comunque inviato a visita collegiale indipendentemente se ha richiesto o meno l’ulteriore periodo di comporto di 18 mesi di cui all’art. 17, comma 2, del CCNL 2007.

Ciò allo scopo di accertare se il dipendente, allo scadere dei 18 mesi, è in grado o meno di riassumere servizio; questo adempimento è indispensabile per stabilire che la conseguente risoluzione del rapporto di impiego non è attribuibile alla volontà dell’interessato ma a causa di forza maggiore.

L’ulteriore periodo di comporto può essere concesso in casi particolarmente gravi, intendendosi per tali le situazioni di malattia che non consentono il rientro in servizio ma che comunque escludono una inidoneità assoluta e permanente.

L’ARAN con gli Orientamenti Applicativi del 30 settembre 2020 CIRU27 e CIRU29 ha precisato che:

  • il lavoratore che intenda fruire degli ulteriori 18 mesi di assenza non retribuita (cfr. art. 17, comma 2, CCNL 2007), alla relativa istanza, deve allegare idonea certificazione medica attestante la gravità della patologia che non consente la ripresa dell’attività lavorativa;
  • per quanto riguarda le modalità di fruizione del secondo periodo di comporto (ulteriori 18 mesi), la formulazione adottata nel CCNL non consente un utilizzo dello stesso in misura frazionata. Al lavoratore è, comunque, consentita la ripresa del servizio nel caso sopraggiunga la completa guarigione prima che scadano i diciotto mesi.

All’esito della visita, nel caso di idoneità l’interessato dovrà essere invitato a riassumere servizio ed in caso di rifiuto il rapporto di lavoro si risolverà per superamento del comporto, a meno che il dipendente non faccia richiesta dell’ulteriore periodo di 18 mesi non retribuito previsto dall’art. 17 comma 2.

Qualora invece venga ritenuta inidonea in modo assoluto e permanente si procederà alla risoluzione del rapporto di lavoro ai sensi del DPR 171/2001 con corresponsione dell’indennità sostitutiva del preavviso.

In materia di licenziamento per superamento del periodo di comporto, la giurisprudenza ha elaborato il c.d. principio di “tempestività”, che assegna al fattore tempo un’importanza fondamentale riguardo al momento di intimazione del licenziamento.

Secondo tale principio, il recesso deve essere comunicato dal datore di lavoro

“entro il lasso di tempo necessario per valutare convenientemente, nel suo complesso, l’entità degli episodi morbosi, ed accertare una possibile convenienza alla protrazione del rapporto”.

Ciò al fine di non lasciare il rapporto di lavoro in uno stato di incertezza, in contrasto con “l’assetto stabile che l’ordinamento ha inteso conferirgli”.

Costituisce però onere del lavoratore provare che l’intervallo di tempo tra il superamento del periodo di comporto per malattia e la comunicazione del recesso da parte del datore di lavoro abbia superato i limiti di adeguatezza e ragionevolezza, sì da far ritenere la volontà tacita del datore di lavoro di rinunciare alla facoltà di recedere dal rapporto.

La Cassazione ha altresì precisato che la

“valutazione del tempo decorso tra il superamento del periodo di comporto e l’intimazione del licenziamento, al fine di stabilire se la durata di esso sia tale da risultare oggettivamente incompatibile con la volontà di porre fine al rapporto, non può risolversi nella mera individuazione del dato cronologico e va condotta con criteri che tengano conto di tutte le circostanze all’uopo significative, così da contemperare da un lato l’esigenza del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale e, dall’altro, quella del datore di lavoro circa l’opportunità della prosecuzione del rapporto”.

(Cass. 7 febbraio 2014 n. 2835)

Inoltre, per la giurisprudenza, l’interesse del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale va contemperato con un ragionevole spatium deliberandi del datore di lavoro, perché egli possa valutare convenientemente, nel complesso, la sequenza degli episodi morbosi del lavoratore, ai fini di una prognosi di compatibilità della sua presenza in rapporto agli interessi aziendali.

Ne consegue che “la tempestività del licenziamento non può risolversi in un dato cronologico fisso e predeterminato, ma costituisce valutazione di congruità che il giudice di merito deve fare caso per caso, con riferimento all’intero contesto delle circostanze significative”.

Quanto al calcolo del periodo di comporto, per la Suprema Corte (sentenza n. 13816/2000), devono essere inclusi nel computo del periodo di comporto anche i giorni festivi o comunque non lavorativi (compresi quelli di fatto non lavorati, ad esempio per uno sciopero) che cadano durante il periodo di malattia indicato dal certificato medico.

Opera, in difetto di prova contraria (che è onere del lavoratore fornire), una presunzione di continuità, in quei giorni, dell’episodio morboso addotto dal lavoratore quale causa dell’assenza dal lavoro e del mancato adempimento della prestazione dovuta.

La prova idonea a smentire la suddetta presunzione di continuità può essere costituita soltanto dalla dimostrazione dell’avvenuta ripresa dell’attività lavorativa, atteso che, solo il ritorno in servizio rileva come causa di cessazione della sospensione del rapporto.

Di conseguenza, gli unici giorni che il lavoratore può legittimamente richiedere di non conteggiare nel periodo di comporto, sono quelli successivi al suo rientro in servizio, senza la possibilità di sottrarre al calcolo i giorni festivi (o non lavorativi) ricadenti in tale periodo, provando la guarigione relativamente ai suddetti giorni e l’immediata ripresa della malattia nei giorni successivi.

In una recente pronuncia (sentenza n. 8834/2017), la Suprema Corte ha preso in esame il problema del calcolo del superamento del periodo di comporto in caso di mutamento del titolo dell’assenza del lavoratore.

Per i giudici, il lavoratore assente per malattia ha facoltà di domandare la fruizione delle ferie – maturate e non godute – allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto, ma deve formulare l’istanza in epoca anteriore alla sua scadenza.

A ciò va aggiunto che non sussiste alcun principio per il quale il datore di lavoro debba d’ufficio convertire l’assenza per malattia in ferie.

Né, sostiene ancora la Suprema Corte, esiste un dovere del datore di lavoro di avvertire il lavoratore, assente per lungo tempo, che il periodo di conservazione del posto sta per scadere.

Infatti, secondo gli ermellini

“non si può parlare di violazione dei principi di buona fede per non aver avvisato il dipendente dell’approssimarsi della scadenza di conservazione del posto, in quanto il lavoratore è in grado, anche con l’assistenza del sindacato, di effettuare la somma dei giorni di assenza per malattia e di verificare se il periodo di conservazione del posto stia per scadere”.

In nessun caso il datore di lavoro è tenuto a procedere a una conversione d’ufficio della malattia in giorni di ferie, né sussiste un obbligo ad accogliere sempre la richiesta al fine di evitare il superamento del periodo di comporto.

Né appare configurabile un automatico prolungamento del periodo di comporto per malattia per il tempo corrispondente ai giorni di ferie maturati e non goduti, in assenza di richiesta del lavoratore.

Infatti, in linea generale, gli interessi particolari dei singoli prestatori di lavoro possono essere presi in considerazione dal datore di lavoro, al fine di determinare il periodo di fruizione delle ferie, solo se gli sono portati a conoscenza.

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