L’ATTIVITÀ NEGOZIALE DELLE ISTITUZIONI SCOLASTICHE

Oggi pubblichiamo un articolo della Dott.ssa Stefania Cammarata che percorre in modo completo tutte le caratteristiche dell’attività negoziale delle istituzioni scolastiche autonome alla luce del nuovo regolamento di contabilità D.I. 129/2018 e di tutte le successive norme che hanno influito, apportando modifiche significative, sul D.Lgs. 50/2016 ovvero il Codice dei Contratti.

L’attività negoziale della P.A. si può così definire: «IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO CHE SI CONFIGURA COME UNA SERIE DI ATTI TRAMITE I QUALI LA P.A. PROVVEDE A DEFINIRE O MANIFESTARE LA PROPRIA VOLONTA’ OVVERO A PRODURRE GLI EFFETTI GIURIDICI PROPRI DI UNA DETERMINATA FATTISPECIE.”

Stefania Cammarata prende in esame tutte le fasi dell’attività negoziale dalla programmazione degli acquisti, la scelta del contraente, l’aggiudicazione della fornitura o servizio, la stipula del contratto e la pubblicità che deve essere data all’evento. Lo fa non dimenticando di ribadire le varie competenze degli organi individuali e collegiali che hanno responsabilità in questo procedimento.

Pertanto sono chiarite le competenze e responsabilità del DS, DSGA, Giunta Esecutiva e Consiglio di Istituto.

L’aggiornamento della normativa, sottesa all’attività negoziale, fotografa la situazione odierna perché tiene conto di tutte le modifiche apportate al Codice dei Contratti per semplificare l’attività a seguito delle vicende legate alla Pandemia. Tali semplificazioni hanno reso più libere le scuole nell’effettuare acquisti legati soprattutto alla soluzione delle problematiche innescate dal periodo COVID.

Altre novità e procedure tengono sempre conto del fatto che le scuole ,pur avendo autonomia e personalità giuridica sono comunque Pubbliche Amministrazioni che devono soggiacere, nell’azione, a un comandamento  superiore e cioè quello di agire con efficienza ,efficacia ed economicità per il bene pubblico.

Presentazione a cura della Dott.ssa Paola Perlini

_______________

Articolo a cura della Dott.ssa Stefania Cammarata

L’ATTIVITÀ NEGOZIALE DELLE ISTITUZIONI SCOLASTICHE

Per il conseguimento dei propri fini istituzionali le Istituzioni scolastiche godono di una piena capacità e autonomia negoziale, fatti salvi alcuni limiti previsti dal nuovo Regolamento di contabilità, di cui al Decreto interministeriale n. 129/2018, e dalla normativa vigente.

Mentre, infatti, in passato la Pubblica Amministrazione agiva iure imperio, ponendo in essere atti unilaterali in una posizione di supremazia, oggi è pacifico che la stessa possa agire iure privatorum, attraverso l’attività contrattuale

Nell’ambito di tale autonomia le scuole possono, pertanto, stipulare convenzioni e contratti, con esclusione dei contratti aleatori e, in genere delle operazioni finanziarie speculative, nonché della partecipazione a società di persone e società di capitali, fatta salva la costituzione e la partecipazione ad associazioni, fondazioni o consorzi, anche nella forma di società a responsabilità limitata, nonché la conclusione e l’adesione ad accordi di rete ai sensi dell’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 275 e dell’articolo 1, commi 70, 71 e 72 della legge n. 107 del 2015.

Tuttavia, quand’anche sceglie di ricorrere allo strumento contrattuale, l’attività è pur sempre funzionale al perseguimento di un interesse pubblico.

Pertanto, la fase di formazione della sua volontà sarà comunque caratterizzata dall’emanazione di una serie di atti amministrativi che si sostanziano in un vero e proprio procedimento, dominato dal diritto pubblico (cd. procedura ad evidenza pubblica).

Nell’attività negoziale, quindi, si distinguono due fasi:

  1. la prima pubblicistica (o ad evidenza pubblica), tesa alla formazione della volontà della Pa e alla selezione del miglior contraente
  2. la seconda privatistica, che segue alla stipulazione del contratto che sarà eseguito secondo le norme di diritto comune

In tale fase PA e contraente si trovano in una posizione di sostanziale parità.

Se nella fase pubblicistica l’amministrazione assume le vesti di “stazione appaltante” ed opera mediante atti e provvedimenti di matrice pubblicistica, una volta sorto il vincolo negoziale si è in presenza di “parti contraenti”, il cui vincolo sinallagmatico si articola in atti di matrice privatistica. Con la conseguenza che, nella prima fase, l’amministrazione deve conformarsi alle regole procedimentali che sottendono l’esercizio dei poteri pubblicistici, con l’osservanza (tra l’altro) dell’obbligo di motivazione nelle determinazioni adottate e con il rispetto delle garanzie partecipative in caso di esercizio del potere di riesame.

Nella distinta fase privatistica gli istituti applicabili albergano nel codice civile.

La distinzione rileva anche sul piano processuale.

La cognizione degli atti della fase pubblicistica è rimessa al Giudice amministrativo; una volta sorto il vincolo negoziale le controversie sono devolute alla giurisdizione ordinaria.

I riflessi di tale ripartizione si rinvengono, altresì, sul piano procedimentale.

Basti evidenziare che il concorrente può azionare i meccanismi contro l’inerzia provvedimentale e, quindi, ricorrere al Giudice amministrativo per ottenere la definizione di una procedura avviata e non conclusa.

Diversamente, nel caso di mancata corresponsione del prezzo previsto per la prestazione effettuata; il soggetto contraente dovrà esperire gli ordinari rimedi per l’adempimento coattivo della prestazione a carico dell’amministrazione (recte: della parte) inadempiente.

FUNZIONI E POTERI NELL’ATTIVITÀ NEGOZIALE NEL NUOVO REGOLAMENTO DI CONTABILITA’

Tanto premesso, il nuovo Regolamento di contabilità delle istituzioni scolastiche (D.I 129/2018) attribuisce al DS al DSGA e al Consiglio d’Istituto specifiche funzioni relative allo svolgimento dell’attività negoziale.

L’art. 44 dispone che l’attività negoziale, necessaria per l’attuazione del Piano triennale dell’offerta formativa (Ptof) e del Programma Annuale, è svolta dal Dirigente scolastico, che si avvale della attività istruttoria del D.S.G.A al qualepuò delegare lo svolgimento di singole attività negoziali.

Al D.S.G.A. compete, comunque, l’attività negoziale connessa alla gestione del fondo economale.

La stessa norma sancisce che tale attività è svolta, dal Dirigente scolastico, nel rispetto delle deliberazioni del Consiglio d’Istituto, ove queste siano necessarie.

A tale riguardo, l’art. 45, comma 1, prevede che il Consiglio d’Istituto debba deliberare in ordine

a) all’accettazione e alla rinuncia di legati, eredità e donazioni;
b) alla costituzione o compartecipazione ad associazioni o fondazioni;
c) all’istituzione o compartecipazione a borse di studio;
d) all’accensione di mutui e in genere ai contratti di durata pluriennale, tenendo conto che l’impegno complessivo annuale per il rimborso dei mutui non può eccedere, sommato all’impegno per canoni di contratti di locazione finanziaria, il quinto della media dei trasferimenti ordinari dello Stato nell’ultimo triennio e che la durata massima dei mutui è quinquennale;
e) all’alienazione, trasferimento, costituzione, modificazione di diritti reali su beni immobili appartenenti alla istituzione scolastica, previa verifica, in caso di alienazione di beni pervenuti per effetto di successioni a causa di morte e di donazioni, della mancanza di condizioni ostative o disposizioni modali che impediscano la dismissione del bene;
f) all’adesione a reti di scuole e consorzi;
g) all’utilizzazione economica delle opere dell’ingegno e dei diritti di proprietà industriale;
h) alla partecipazione dell’istituzione scolastica ad iniziative che comportino il coinvolgimento di agenzie, enti, università, soggetti pubblici o privati;
 i) alla coerenza, rispetto alle previsioni del P.T.O.F. e del programma annuale, delle determinazioni a contrarre adottate dal dirigente per acquisizioni di importo superiore alla soglia comunitaria. Tale delibera del Consiglio d’istituto deve essere antecedente alla pubblicazione del bando di gara o trasmissione della lettera di invito;
j) all’acquisto di immobili, che può essere effettuato esclusivamente con fondi derivanti da attività proprie dell’istituzione scolastica, ovvero a seguito di legati, eredità e donazioni.

Il comma 2, lett. a) dello stesso articolo prevede, altresì, che il Consiglio d’Istituto spettano le deliberazioni relative alla determinazione, nei limiti stabiliti dalla normativa vigente in materia, dei criteri e dei limiti per lo svolgimento, da parte del dirigente scolastico, delle seguenti attività negoziali:

a) affidamenti di lavori, servizi e forniture, secondo quanto disposto dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dalle relative previsioni di attuazione, di importo superiore a 10.000,00 euro;

b) contratti di sponsorizzazione, per i quali è accordata la preferenza a soggetti che, per finalità statutarie e/o attività svolte abbiano in concreto dimostrato particolare attenzione e sensibilità nei confronti dei problemi dell’infanzia e della adolescenza. È fatto divieto di concludere accordi di sponsorizzazione con soggetti le cui finalità ed attività siano in contrasto, anche di fatto, con la funzione educativa e culturale della scuola;
 c) contratti di locazione di immobili;
d) utilizzazione da parte di soggetti terzi di locali, beni o siti informatici, appartenenti alla istituzione scolastica o in uso alla medesima;
e) convenzioni relative a prestazioni del personale della scuola e degli alunni per conto terzi.

A norma dell’art. 46, la scelta degli strumenti di acquisizione deve partire dalla verifica della sussistenza e dell’idoneità di Convenzioni – quadro messe a disposizione da Consip S.p.A.

Nel caso in cui non sia presente una Convenzione – quadro attiva, ovvero la stessa, pur essendo attiva, non risulti idonea, le Istituzioni scolastiche possono ricorrere ad altri strumenti di acquisizione alternativi che devono essere previamente autorizzati dal Ds e comunicati alla Corte dei Conti.

In particolare, le Istituzioni scolastiche possono:

1) utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, messi a disposizione da Consip S.p.A. ossia:

a) Mepa

b) Accordo quadro

c) Sda.pa

2) espletare procedure di affidamento in forma associata, mediante la costituzione di Reti di scuole o l’adesione a reti già esistenti.

3) espletare procedure di affidamento in via autonoma

Giova evidenziare che l’art 1, comma 512, della L. 208/2015 prevede, tuttavia, che se l’appalto ha ad oggetto beni informatici, la pubblica amministrazione, ha l’obbligo di approvvigionarsi esclusivamente tramite gli strumenti messi a disposizione da Consip.

In relazione ai contratti e alle convenzioni conclusi e sottoscritti in nome e per conto dell’Istituzione, il Dirigente scolastico è tenuto:

  • a pubblicarli nel “portale unico dei dati della scuola nonché’ inserirli nel sito internet dell’istituzione medesima, sezione amministrazione trasparente.
  • ad aggiornare semestralmente il Consiglio d’istituto in merito ai contratti affidati dall’istituzione scolastica nel periodo di riferimento e agli altri profili di rilievo inerenti all’attività negoziale.
  • assicurare l’esercizio del diritto di accesso degli interessati alla documentazione inerente all’attività contrattuale svolta o programmata, ai sensi delle disposizioni vigenti in materia.

Il D.S.G.A.  provvede, a sua volta, alla tenuta della predetta documentazione ed alla sua conservazione adottando le misure necessarie per l’archiviazione digitale dei documenti amministrativo-contabili, anche mediante dematerializzazione dei documenti formati in origine su supporto analogico.

Preme, da ultimo, evidenziare, che l’attività negoziale delle istituzioni scolastiche è soggetta agli obblighi di trasparenza previsti dall’articolo 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e dalla ulteriore normativa vigente.

IL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA

Il procedimento ad evidenza pubblica che, come sopra evidenziato rappresenta la prima fase dell’attività negoziale, è regolato dal d.lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici).

L’art. 21 del richiamato decreto, in via preliminare, impone alle Amministrazioni di pianificare gli appalti pubblici, attraverso l’adozione di un Programma biennale, se trattasi di acquisto di beni o servizi ovvero di un Programma triennale, se trattasi di lavori.

Il procedimento si articola in diverse fasi:

  1. Determina a contrarre
  2. Scelta del contraente
  3. Aggiudicazione
  4. stipulazione del contratto

L’art. 32 del codice dei contratti stabilisce che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere la determina a contrarre, l’atto amministrativo attraverso il quale la pubblica amministrazione manifesta la propria volontà di stipulare un contratto.

La determina a contrarre è un atto prodromico: la sua mancata adozione, la sua nullità o annullabilità, determina una nullità che travolge tutti gli atti successivi, ivi compresa la stipula del contratto.

È, altresì, un atto:

  • programmatico
  • a rilevanza interna
  • di tipo gestionale e, quindi, di competenza dirigenziale

La determina a contrarre deve riportare:

  • l’oggetto
  • il valore dell’appalto
  • la procedura di selezione del contraente
  • il Responsabile unico del procedimento (Rup)
  • il criterio di selezione delle offerte di cui all’art. 95 cod. appalti, ovvero:
  • offerta economicamente più vantaggiosa
  • minor prezzo

Il Responsabile unico del procedimento è individuato con atto formale del Dirigente, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 31, comma 1, del codice, tra i dipendenti di ruolo inquadrati come dirigenti o dipendenti con funzioni direttive, è chiamato a vigilare sullo svolgimento delle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento.

I suoi compiti, che non sono solo istruttori ma anche decisionali, sono ulteriormente specificati nelle Linee guida Anac n. 3

L’ufficio del Rup è obbligatorio e non può essere rifiutato.

Nelle Istituzioni scolastiche il ruolo è ricoperto dal Dirigente scolastico che, tuttavia, può delegare la funzione ad un dipende di ruolo dotato di adeguata competenza, spesso il Direttore Sga.

La scelta del contraente è effettuata attraverso una delle procedure previste dall’art. 59 del d.lgs. n. 50/2016:

  • procedure aperte
  • procedure ristrette
  • procedure negoziate
  • dialogo competitivo
  • sistema dinamico di acquisizione

Le prime due rappresentano modalità ordinarie, alle quali la stazione appaltante può far ricorso indipendentemente da particolari vincoli motivazionali.

Nella procedura aperta, a seguito della pubblicazione del bando, tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti sono ammessi a partecipare alla gara e possono presentare un’offerta.

Nella procedura ristretta, l’offerta può essere presentata soltanto dagli operatori economici invitati (con la cd. lettera d’invito) dalle stazioni appaltanti.

Per procedure negoziate si intendono quelle in cui le stazioni appaltanti, previa pubblicazione o meno di un bando, consultano gli imprenditori di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto.

Il dialogo competitivo consente alla stazione appaltante, in casi di appalti particolarmente complessi, di avviare un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare”.

Con l’obiettivo di semplificare la normativa vigente, il Legislatore ha modificato, nel corso degli ultimi anni e con diversi interventi, l’art. 36 del richiamato decreto che disciplina l’affidamento di appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Dal primo gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023 le soglie comunitarie sono:

  • appalti di servizi e forniture: € 140.000
  • appalti di lavori: € 5.382.000

La novellata norma prevede, oggi, 5 fasce d’importo.

Nella prima fascia (art. 36, comma 2, lett a) rientrano i contratti di importo inferiore a € 40.000

Per essi è stata mantenuta la possibilità di ricorrere:

  •  all’affidamento diretto c.d. “puro”, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.

La seconda fascia (art. 36, comma 2, lett b) distingue l’oggetto dell’appalto in servizi e forniture ovvero lavori.

Per i contratti di affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a € 40.000 e inferiori a € 139.000, la stazione appaltante ricorre:

  •  alla procedura negoziata, previa consultazione di 5 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Per i contratti di affidamento di lavori di importo pari o superiore a € 40.000 ed inferiori a € 150.000, la stazione appaltante può ricorrere:

  •  all’affidamento diretto previa consultazione di tre preventivi, ove esistenti.

In questo ultimo caso, quindi, il legislatore ha optato per una procedura ibrida, a metà tra l’affidamento diretto vero e proprio e la procedura negoziata informale.

La terza fascia comprende l’affidamento di lavori di importo pari o superiore ad € 150.000 ed inferiore ad € 350.000. Per essi è prevista la:

  • procedura negoziata, senza bando, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

La quarta fascia comprende l’affidamento di lavori di importo pari o superiori a € 350.000 e inferiori a 1 milione, per i quali si procede mediante:

  • procedura negoziata, senza bando, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 15 operatori economici

Infine, la quinta fascia ricomprende l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione e inferiore a 5.350.000 mila euro, per i quali si procede mediante:

  • procedura aperta

Deve evidenziarsi che il decreto legge n. 76 del 2020 ha introdotto una disciplina emergenziale, connessa alla pandemia da Covid-19,  pertanto temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell’art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016.

Ciò sul presupposto che l’efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia.

In particolare, per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti, ivi comprese le istituzioni scolastiche, di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto che, come sopra osservato, il codice riserva ai soli affidamenti sotto soglia fino a €. 40.000,00 anche agli affidamenti:

  • fino a €. 139.000 per servizi e forniture
  • fino a €. 150.000,00 per i lavori

Inoltre i Dirigenti scolastici, con riferimento all’attuazione degli interventi ricompresi nel complessivo PNRR, possono procedere agli affidamenti diretti anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 45, comma 2, lettera a), D.I n. 129 del 28 agosto 2018 e, quindi, senza l’apposita delibera motivata del Consiglio d’Istituto.

Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi).

Giova, a tal proposito, richiamare le Istruzioni tecniche e linee guida dell’Anci (Quaderno ANCI 23 relativo a Affidamenti di lavori, servizi e forniture a seguito del D.L. semplificazioni n. 76/2020 (L.N. 120/2020), in cui è stato espressamente ribadito al riguardo che la fattispecie in questione costituisce affidamento diretto, non comportante la necessità “di confronto comparativo tra operatori economici”, lasciando, per converso, “libertà di azione alle Stazioni Appaltanti come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa in materia”, conformemente alla ratio legis alla base dell’introduzione della deroga di “velocizzare e semplificare gli affidamenti”.

Un limite a tale semplificazione procedurale si rinviene comunque nel comma 3 del medesimo articolo 1 del d.l. 76/2020 secondo cui “gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Per quanto qui rileva quest’ultima norma, nella seconda parte dispone testualmente che: “nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.”

A ben guardare, i richiamati decreti (semplificazione e semplificazione bis) introducono una disciplina dettata dal periodo emergenziale che, nondimeno, ribadiscono la cogenza (testualmente…comunque nel rispetto) del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia.

Questo quanto ribadito dal Tar Liguria, Sez. I, n.1052/2021.

Ciò posto, osserva il collegio, secondo una costante giurisprudenza:

“la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente”.

(cfr., da ultimo, Cons. di St., V, n.2292/2021).

Peraltro, tanto l’art. 32, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, tanto l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, indicando nella determina a contrarre sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore e le ragioni della scelta, il possesso da parte sua, dei requisiti di carattere generale nonché, ove richiesti, il possesso dei requisiti tecnico-professionali.

Dopo la scelta del contraente, si procede con l’aggiudicazione.

Quest’ultima, tuttavia, non equivale ad accettazione dell’offerta.

Affinché la stessa diventi efficace, la Scuola è chiamata a controllare che l’operatore economico:

  1. non versi in una delle ipotesi di esclusione, contemplate nell’art. 80 del Codice.

A tal fine, si dovrà verificare:

  1. il casellario giudiziario, al fine di accertare che l’operatore non abbia, a proprio carico, condanne definitive in ordine alle fattispecie delittuose contemplate dall’articolo in commento
  2. che l’impresa sia in regola con il pagamento delle imposte in materia contributiva e previdenziale, avvalendosi all’uopo del c.d. Durc
  3. che l’impresa non versi in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo
  4. il rispetto, da parte dell’impresa, della normativa in materia di disabili e in materia di salute e sicurezza.
  5. sia in possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 83:
  6. idoneità professionale
  7. capacità economica e finanziaria
  8. capacità tecniche e professionali

L’art. 84, rubricato “sistema unico di qualificazione” prevede che le imprese possano provare il possesso dei suindicati requisiti mediante attestazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’Anac (SOA).

Inoltre, l’art. 85 stabilisce che a far data dal 18 Aprile 2018, l’operatore economico possa presentare, in luogo dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi, il c.d. documento di gara unico europeo (DGUE), ovvero sia un’autocertificazione attraverso la quale l’operatore economico dichiari di non trovarsi in una delle situazioni di cui all’art. 80 e di soddisfare i criteri di selezione di cui all’art. 83.

Il Decreto Semplificazioni-bis, nel suo intento riformatore, al fine di consentire una sempre più snella e agile gestione dei procedimenti amministrativi connessi alla verifica dei predetti requisiti, ha novellato l’art. 81 del codice degli appalti che, al comma 4, stabilisce che: “presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici è istituito il fascicolo virtuale dell’operatore economico. (omissis)…”

Orbene, l’ANAC, con delibera n. 464 del 27 luglio 2022, in attuazione dell’articolo in commento, ha provveduto ad integrare il sistema di acquisizione e verifica della documentazione propedeutica comprovante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84 del codice, tramite l’adozione del nuovo sistema denominato “fascicolo virtuale dell’operatore economico” (di seguito “FVOE”).

Il sistema, attivo presso la Banca Dati dall’Anac, è obbligatorio dal 9 novembre 2022 e sostituisce il precedente sistema Avcpass, rispetto al quale presente le seguenti novità:

  • la verifica dei requisiti non si ferma alla sola fase di aggiudicazione ma viene estesa alla fase di esecuzione e, dunque, al mantenimento dei requisiti da parte di chi si è aggiudicato la gara.
  • verrà istituito l’Elenco degli operatori economici già verificati. Attraverso questo elenco una stazione appaltante che sta aggiudicando una gara può osservare se un determinato operatore economico risulta già verificato in una precedente gara.

Il Fascicolo verrà utilizzato per tutte le procedure di affidamento. Tuttavia, giova precisare che, per le procedure di importo inferiore a 40.000 euro, l’utilizzo del nuovo sistema è facoltativo, previa acquisizione di un CIG ordinario.

A ben guardare, dunque, il FVOE si colloca tra le misure di semplificazione in materia di contratti pubblici previste dal PNRR e dalla L. n. 108/2021 e mira a digitalizzare e snellire i controlli sugli operatori economici che operano negli appalti pubblici.

Come sopra evidenziato, l’atto di aggiudicazione è inidoneo ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario.

Il vincolo sorge solo per effetto della stipulazione del contratto che rappresenta l’ultima fase del procedimento ad evidenza pubblica.

L’aggiudicazione ha, esclusivamente, natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, diviene titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può essere riconosciuta all’impresa aggiudicataria.

Se, dunque, «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta» e «l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8» dell’art. 32 del Codice, l’offerta, da qualificare come proposta contrattuale a seguito di invito ad offrire, è revocabile sino alla conclusione del contratto (ex art. 1328 c.c.) che, ai sensi del comma 6 dell’art. 32, comma 6, non coincide con la sola aggiudicazione, confermando che il vincolo negoziale si instaura solo dopo la stipulazione e la perdita del potere discrezionale della stazione appaltante di natura pubblicistica.

Il comma 8, dell’art. 32, del d.lgs. n. 50/216 stabilisce che «divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni», intendendo separare con chiarezza ed in modo netto – nell’ambito del complessivo procedimento di affidamento dell’appalto, che ha origine con la determina a contrarre – la fase della scelta del contraente dalla fase di stipulazione del contratto, solo con la quale (come si è avuto modo di precisare) sorge la pariteticità delle posizioni pubblica e privata.

L’atto di formale stipula del contratto segna, dunque, il confine tra la serie procedimentale, governata da norme pubblicistiche suscettibili di far eventualmente derivare posizioni di interesse legittimo in capo ai privati e la serie negoziale laddove sono senz’altro configurabili reciproci diritti e obblighi delle parti.

Il contratto si perfeziona con la forma scritta ad substantiam, confluendo le volontà delle parti in un atto che cristallizza obblighi reciproci in una condizione di parità, rispondendo ad un’esigenza pratica di identificare con precisione il contenuto delle prestazioni esigibili.

In caso di mancata osservazione del termine stabilito, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato, sciogliersi da ogni vincolo.

Ai sensi dell’art. 103, l’aggiudicatario deve costituire una garanzia definitiva, a sua scelta, sotto forma di cauzione o fideiussione pari al 10% dell’importo contrattuale.

Tuttavia, in caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità, è data facoltà alle Pubblica Amministrazione di non richiedere alcuna garanzia.

L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Giova da ultimo osservare che il comma 1, lettere a) e b) dell’art. 4, Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali, del D.L. n. 76/2020 (convertito in legge n. 120/2020), Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, valorizza la necessità di giungere quanto prima alla sottoscrizione del contratto per disporre l’immediata efficacia degli atti e dar corso alle prestazioni sostituendo al primo periodo del comma 8 dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016:

  • le parole «ha luogo» con le seguenti «deve avere luogo»:
  • aggiungendo alle parole «espressamente concordata con l’aggiudicatario» le seguenti «purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto».

Questo ultimo profilo è ancor più spinto dalle modifiche del ‘rito degli appalti’, operate dai commi 2 ss., dell’art. 4 del D.L. n. 76/2020, dove per l’esecuzione degli appalti (rectius sottoscrizione dei contratti) si applica la disciplina del comma 2 dell’art. 125, Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche, del d.lgs. n. 104/2010, a fronte del quale «in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure»: un vincolo di bilanciamento nella definizione delle controversie in chiave pro esecuzione rispetto agli effetti ex ante sospensivi del ricorso al giudice.  

La mancata sottoscrizione del contratto – in assenza di giustificazioni – postula, pertanto, l’avvio di un procedimento che può concorrere a stabilire «la responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto», riflesso diretto di un dovere di diligenza che non ammette deroghe, essendo prevalente l’interesse generale a dare corso immediato al vincolo negoziale, una volta espletata la procedura di gara.

A ben guardare, le apprestate modifiche normative perseguono lo scopo di dare piena valenza all’interesse della P.A., e di riflesso del Paese, a superare la crisi pandemica, accelerando gli appalti e semplificando le procedure in un contesto emergenziale e derogatorio, responsabilizzando Rup e offerente a dare pieno avvio all’esecuzione negoziale e stabilizzare i relativi vincoli, disponendo apposite sanzioni in caso di inerzia non giustificata.

BOX NORMATIVO

Documenti Allegati

Autore

Un pensiero su “L’ATTIVITÀ NEGOZIALE DELLE ISTITUZIONI SCOLASTICHE

  1. Giuseppe Valle dice:

    Anche se la norma è stata superata dal nuovo codice alcuni passaggi sono stati per me illuminanti, grazie.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *