L’Avv. Alberico Sorrentino torna oggi ad approfondire un argomento molto importante per l’attività negoziale delle scuole e precisamente: il principio di rotazione nel nuovo codice degli appalti.

Lo fa rispondendo ad un quesito molto frequente fra gli operatori scolastici che si occupano di gare per l’acquisto di materiali e attrezzature necessari ai progetti finanziati con il PNRR.

Il quesito è il seguente:

PNRR Classroom e Labs: è possibile procedere con affidamento diretto per l’intera fornitura ad un unico fornitore?

Il Avv. Sorrentino ricordando che al principio di rotazione il Nuovo Codice dei contratti riserva un intero articolo e precisamente l’art. 49 del D.Lgs. 36/2023, fa un approfondimento di tutte le problematiche connesse alla domanda ricapitolando che il principio di rotazione degli affidamenti non si applica:

• nelle procedure ordinarie su bando o negoziate “di tipo aperto” (senza limiti al numero di operatori);
• nel caso in cui l’oggetto del contratto ricada in un settore merceologico o categorie di opere diverso;
• nel caso in cui l’importo del nuovo affidamento ricada in una fascia di importo diversa rispetto a quello precedente.

Inoltre il principio di rotazione degli affidamenti può essere motivatamente derogato:

• per importi inferiori ai 5.000 euro;
• per importi pari o superiori a 5.000 euro: con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto;
• Servizi alla persona (art. 128 Codice).

Presentazione a cura della Dott.ssa Paola Perlini.
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Contributo a cura dell’Avv. Alberico Sorrentino.

Il principio di rotazione nel nuovo codice degli appalti

PNRR Classroom e Labs: è possibile procedere con affidamento diretto per l’intera fornitura ad un unico fornitore?

Per rispondere al quesito che diversi operatori del mondo della scuola si sono posti occorre partire dall’analisi del c.d. principio di rotazione nell’aggiudicazione dei contratti pubblici.

Si tratta di  un principio inspirato al rispetto della concorrenza e del “favor partecipationis” tra piccole e medie imprese, che attiene alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia.

Il Legislatore con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 31.03.2023, n. 36) infatti, per la prima volta ha dedicato al principio di rotazione un articolo specifico (art. 49).

Come ha sottolineato il Consiglio di Stato nella Relazione Illustrativa al nuovo Codice, l’art. 49

“disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.

La disposizione codicistica, rispetto alla disciplina di cui alle linee guida ANAC n. 4, punto 3.6 appare più innovativa ed elastica nella parte in cui, a determinate condizioni, consente di reinvitare l’operatore uscente alla successiva procedura negoziata mentre, in riferimento agli affidamenti diretti, riproduce sostanzialmente la disciplina di cui al punto 3.7 delle Linee guida.

In particolare le Linee Guida n. 4 al punto 3.6 prevedono che

“Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi […]. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari […]”.

Il successivo punto 3.7 prevede che

“Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’art. 49 del nuovo codice, per le procedure sottosoglia, stabilisce il principio secondo cui gli affidamenti avvengono “nel rispetto del principio di rotazione” (1 comma). Il secondo comma sancisce, poi, in applicazione di detto principio che “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

La rotazione degli inviti consiste nel ruotare i soggetti a cui si intende chiedere un’offerta nella gara da indire, con riferimento al soggetto uscente dopo due concessioni consecutive.

Dunque l’impossibilità di spedire lettere di invito è collegata, diversamente a quanto previsto in passato, solo al soggetto uscente e se lo stesso ha ottenuto due affidamenti in concessione consecutivi.

Pertanto la rotazione non si applica al mero invitato, in quanto “in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario”.

Il principio di rotazione con la scandita regola operativa del divieto di invitare il precedente aggiudicatario nell’affidamento di nuove commesse, trae fondamento (di per sé non assoluto) nell’“esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio”.
(cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022 n.7794; 15 dicembre 2020, n. 8030; id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654; TAR Lazio, sez. I, 31 marzo 2023 n. 5555)

Sempre la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il principio in esame

“non ha carattere assoluto, bensì relativo, dato che in caso contrario esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; si tratta quindi di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza, che deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo”.

(v. TAR Catanzaro, 11 luglio 2023 n. 1019)

Il punto dirimente attiene all’individuazione dell’esatta natura della procedura di selezione del contraente:

se preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (cfr. Cons. Stato sez. V, 22 febbraio 2021 n. 1515), principio motivatamente derogabile, allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento (si pensi al settore della ristorazione scolastica);

se, invece, la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle procedure negoziate, non deve applicarsi il principio di rotazione e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Venezia, 26 marzo 2021 n. 389);

Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, oppure “categoria di opere” o “settore di servizi” (si ripropone la stessa definizione del vecchio codice), occorre osservare che l’ambito di applicazione è molto ampio.

L’espressione settore merceologico viene identificata come un livello successivo rispetto alla cosiddetta Area merceologica.

Il settore merceologico, infatti, consente di dividere le merci in maniera più precisa di quanto non si faccia con l’area.

I settori merceologici sono strettamente correlati ai codici ATECO (Sistema di classificazione delle attività Economiche).

Una tabella di codifica dei settori merceologici (suddivisi per aree merceologiche) è fornita, assieme ai codici ATECO, in allegato alle istruzioni dell’Agenzia delle Entrate per la compilazione della comunicazione ISA riguardante i dati rilevanti ai fini dell’applicazione ed elaborazione degli indici sintetici di affidabilità fiscale (https://www.agenziaentrate.gov.it/portale/modulistica-isa-2022 vedi mod. CM87U_V1)

Al riguardo il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 8030/2020) ha adottato il criterio della prestazione principale o prevalente, affermando che ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione allorquando vi sia in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento.

Ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia (art. 49, 3 c.).

l comma 4 dell’art. 49, consente alla stazione appaltante

“In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto”, di poter reinvitare o individuare quale affidatario diretto il contraente uscente. Rispetto alla disciplina delle Linee Guida ANAC n. 4, la nuova norma rappresenta una novità laddove consente, al ricorrere di determinati presupposti, di reinvitare il contraente uscente alla successiva procedura negoziata. La norma ribadisce, invece, sostanzialmente la disciplina delle Linee Guida n. 4 (punto 3.7) con riferimento agli affidamenti diretti. La Relazione Illustrativa al nuovo Codice precisa al riguardo che “è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”.

Il principio di rotazione può essere derogato, infine, per agli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro e nei casi in cui la Stazione appaltante non ha posto limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata.

Ulteriore deroga è prevista per i servizi alla persona (art. 128 Codice) per importi sottosoglia (euro 750.000).

Ricapitolando il principio di rotazione degli affidamenti non si applica:

• nelle procedure ordinarie su bando o negoziate “di tipo aperto” (senza limiti al numero di operatori);
• nel caso in cui l’oggetto del contratto ricada in un settore merceologico o categorie di opere diverso;
• nel caso in cui l’importo del nuovo affidamento ricada in una fascia di importo diversa rispetto a quello precedente;

Il principio di rotazione degli affidamenti può essere motivatamente derogato:

• per importi inferiori ai 5.000 euro;
• per importi pari o superiori a 5.000 euro: con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto;
• Servizi alla persona (art. 128 Codice).

Concludendo, alla luce di quanto sopra descritto, l’istituto che intende procedere con affidamento diretto per l’intera fornitura del progetto LAB ad un unico fornitore, lo stesso, ad avviso di chi scrive, non potrà essere interpellato anche per la fornitura delle dotazioni tecnologiche del progetto CLASSROOM.

Infatti, stante la stretta sequenzialità tra i due affidamenti e il settore merceologico già compreso nel primo appalto, in virtù del disposto di cui all’art. 49 è necessario applicare il principio di rotazione.

In alternativa si dovrà utilizzare uno dei metodi di eccezione alla rotazione, ovvero la procedura ordinaria o comunque aperta al mercato così come previsto dall’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e).