Articolo a cura della DSGA Agata Scarafilo

Controlli PON e richiesta della garanzia definitiva

Garanzie negli appalti pubblici. Stanno facendo molto discutere, in questi giorni, i rilievi posti in essere dall’Autorità di Gestione dei PON, nell’ambito dei consueti controlli sulle attività negoziali intraprese dalle istituzioni scolastiche per acquisti di servizi, lavori e forniture.

Il nodo da sciogliere, questa volta, afferisce al giusto inquadramento, nelle varie fasi, della normativa da applicarsi in materia di garanzia provvisoria e definitiva

Sul tema, alla luce delle irregolarità riscontrate in alcuni progetti campionati dall’Autorità di Audit, il MIUR ha fornito, con la nota MIUR 23425 del 14/04/2022, dei chiarimenti.
Nella nota si legge che l’accertamento, in sede di controllo, del mancato rispetto delle indicazioni, determinerà la dichiarazione di irregolarità e la conseguente inammissibilità della spesa.

Prima ancora di addentrarci nella tematica, si ritiene opportuno evidenziare come alle PA, nelle quali fanno parte anche le scuole, viene riconosciuta una capacità generale di diritto privato (nell’applicazione dei CCNL e degli istituti di diritto civile) che consente di emanare atti unilaterali e negoziali.
Tuttavia, le PA hanno sempre l’obbligo di esternare formalmente le ragioni delle scelte compiute. Principio questo fondamentale di cui si terrà conto anche alle garanzie di cui si sta trattando.

Dunque, se da una parte le scuole hanno una piena autonomia negoziale, dall’altra, però, hanno l’obbligo di stipulare contratti nelle forme e nei modi previste dalle disposizioni di legge. 
A tutela della committenza, nella gestione, prima, delle gare e, poi, nella condotta del contratto, il Codice dei contratti pubblici ha previsto la garanzia provvisoria e la garanzia definitiva.  

La natura giuridica della cauzione e strettamente collegata alla funzione di garanzia che la stessa riveste. 

La garanzia provvisoria è finalizzata a premunirsi rispetto alla mancata sottoscrizione del contratto, per motivi legati all’affidabilità del concorrente fornitore.

Tale fideiussione risarcisce la Stazione Appaltante (nel nostro caso la Scuola), nel caso in cui l’azienda che vince la gara non firmi o non possa firmare il contratto d’appalto a seguito di controlli.
La garanzia provvisoria delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto (vedasi Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 7 del 26 aprile 2022).

Relativamente a come si costituisce la garanzia provvisoria, si rimanda all’articolo 93 del D.Lgs 50/2016
Invece, la garanzia definitiva è costituita prima della sottoscrizione del contratto. Viene disciplinata all’art. 103  del D.Lgs 50/2016 (Titolo V del dedicato all’Esecuzione).

L’appaltatore deve costituire una garanzia definitiva a sua scelta, sotto forma di cauzione o fideiussione, con le modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10% dell’importo contrattuale.
Tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. La garanzia definitiva serve a tutelare l’Ente appaltante (le scuole) da eventuali comportamenti scorretti durante l’esecuzione del contratto, al fine di salvaguardare l’interesse pubblico. 

Esonero della garanzia provvisoria

Nel 2019, è intervenuta l’Anac, con il parere n. 140/2019. Ha chiarito che, nei casi di contratti di importo inferiore a 40.0000 €, assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti erano tenute a richiedere la garanzia provvisoria e la garanzia definitiva.

Nel 2020 è intervenuta, però, la Legge n. 120/2020. Con l’art. 1, comma 4, ha permesso, a prescindere dalla procedura scelta, di derogare unicamente alla garanzia provvisoria. Questo solo negli appalti sotto soglia
La citata Legge stabilisce, infatti, che la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del D. Lgs n. 50 del 2016. Salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta (in tale circostanza l’ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93).

Esonero della garanzia definitiva

L’art. 103 comma 11 del D. Lgs 50/2016 prevede che “è facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere la garanzia definitiva per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) nei casi di seguito indicati:

  • per i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro, affidati tramite affidamento diretto.
    Ricordiamo che Decreto semplificazioni” ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto – che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino a 40.000,00 € – ad affidamenti fino a 150.000,00 € per i lavori, fino 139.000,00 € (come da ultima modifica del D.L. 77) per i servizi, forniture e servizi per l’ingegneria e l’architettura;
  • per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità;
  • per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati.

L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato, nonché subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Su quest’ultimo aspetto, rimarcandolo ulteriormente, è intervenuto, altresì, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili. Con il Parere n. 1075 del 22 ottobre 2021.

I chiarimenti richiamati continuano a valere, ove compatibili con le attuali norme vigenti. Infatti, permangono le indicazioni previste relativamente dall’Anac, circa la soglia dei 40.000,00 €, che fino al 30 giugno 2023 è stata innalzata per effetto del Decreto Legge 16 luglio 2020, n.76 e in forza dell’art. 51 del Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77  a 150.000 euro per i lavori e a 139.000,00 € per i servizi, forniture e servizi per l’ingegneria e l’architettura. 

Garanzie e controlli PON, è possibile sanare?

Inizialmente, si richiamava la questione dei controlli nelle Scuole dei PON e la relativa inammissibilità della spesa nel caso in cui le scuole non avessero ottemperato a chiedere la garanzia definitiva prima della stipula dei contratti. 

Dunque, è possibile sanare i contratti già stipulati?

Diciamo subito che non vi è un riferimento normativo specifico sulla questione “omessa richiesta della garanzia”.
Dunque, a parere di chi scrive, può a buon titolo entrare in gioco il Codice Civile e il Diritto Amministrativo. La prima domanda da porsi è se la mancata richiesta della garanzia, che potrebbe costituire un “vizio” del contratto (data l’obbligatorietà dei nei casi previsti), riguarda il “risultato” o il “mero atto”.
Si ritiene che il “vizio” in questo caso riguarda una “regola attizia”, che potrebbe essere sanato nei casi previsti dal Codice Civile.
Gli ex articoli 1423, 1444 Codice Civile trattano della convalida del contratto. Ovvero quel fenomeno secondo cui viene stabilizzato retroattivamente l’effetto del contratto viziato mediante una dichiarazione del contraente, la menzione del negozio affetto dal vizio e la volontà di sanarlo.

Inoltre, il secondo comma dell’articolo 1444 Codice Civile contempla la possibilità di una sanatoria implicita costituita dalla volontaria esecuzione del negozio, a patto che la parte che via abbia dato esecuzione ne conosceva il vizio. 

Come già osservato dalla giurisprudenza amministrativa, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, il termine ultimo entro il quale produrre la garanzia (quantomeno) è la data di stipula del contratto di appalto (Tar Sardegna con la sentenza n. 162 del 27 febbraio 2018 – Cons. Stato, sent. n. 34/2016; Tar Basilicata, sent. n. 40/2017).

Nel cercare di trovare delle risposte (e qui entra in gioco il Diritto Amministrativo), è bene evidenziare che, innanzitutto, non sarebbe legittimo un atto retroattivo immotivato, con la conseguenza che tale tipo di atto deve sempre riportare, anche in via relazionale, un’apposita ‘motivazione’.

Sicuramente una motivazione potrebbe essere la “salvaguardia dell’interesse pubblico”. 

Tuttavia, un ulteriore aspetto di cui bisognerebbe tenere debitamente conto è la fase in cui ci si trova. 
La garanzia, infatti, smetterà di essere valida il giorno dell’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, da parte della Stazione Appaltante. In ogni caso, cesserà 12 mesi dopo la data di ultimazione dei lavori, risultante dal relativi certificati. Nel caso di un contratto di appalto per l’erogazione di servizi o forniture, lo svincolo è basato sulla consegna della copia autentica del certificato di verifica di conformità o dell’attestazione di regolare esecuzione delle prestazioni.
Ricordiamo, inoltre, che la cauzione definitiva e progressivamente svincolata a decorrere dal raggiungimento degli stati d’avanzamento. Lo svincolo avviene in maniera automatica, senza che il committente ( la Scuola nel nostro caso) fornisca il suo benestare. 

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