Esclusione Gare e certificato pendenti. Quando avviene?

di Agata Scarafilo

ABSTRAC – Eventuali iscrizioni di procedimento penali sul certificato dei carichi pendenti dei soggetti che devono obbligatoriamente rendere la dichiarazione di cui all’art. 80 del Codice non sono di per sé ostative. Spetta alla stazione appaltante la rilevanza degli elementi in essa contenuti ai fini di una eventuale esclusione da una gara.

Nelle innumerevoli attività negoziali che coinvolgono il mondo Scuola l’elemento “fiducia” rappresenta sicuramente il cardine di tutto l’iter procedurale e contrattuale.  

Così, al fine di garantire la legittimità delle procedure di affidamento di lavori, beni e servizi pubblici, da un lato, ed un elevato livello di certezza del diritto, dall’altro lato, le amministrazioni pubbliche, tra le quali rientrano anche le Scuole (c. 2 art. 1 D.Lgs 165/2001) sono tenute ad espletare gli opportuni controlli d’ufficio in ordine alla veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti in fase di partecipazione ad una gara. Il contraente selezionato non può essere un “quisque de populo” (chiunque). Deve possedere una serie di requisiti di natura soggettiva e oggettiva che rappresentano la condizione necessaria e sufficiente non solo per l’affidamento di contratti (affidamenti diretti) ma anche per partecipare alle procedure.

È ben noto, infatti, che le stazioni appaltanti, prima di procedere alla stipula di un contratto, accertano, quindi, il possesso dei requisiti generali stabiliti dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo agli operatori economici partecipanti, specialmente sul soggetto aggiudicatario. Tutto ciò perché nei contratti pubblici “la fiducia” (Cons. St., Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196) non risulta rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione stessa, come potrebbe avvenire nei contratti privati.

La stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che sussistano fondati dubbi sulla integrità o affidabilità dell’operatore stesso. C’è da precisare che nelle omissioni dichiarative, poi, non può certamente essere insito alcun automatismo escludente. In quanto esse postulano sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).

Le Linee guida ANAC n. 4 così come aggiornate con Delibera del 1° marzo 2018 introducono, tra le altre cose, anche una regolamentazione specifica per la verifica dei requisiti di ordine generale negli affidamenti diretti di minore importo.

In particolare, individuano un regime semplificato per quelli di valore inferiore ai 5.000 euro e uno comprensivo di alcune verifiche ulteriori nella fascia tra i 5.000 e i 20.000 euro.

Per gli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture di importo fino a 5.000 euro, le Linee Guida prevedono la facoltà per la stazione appaltante di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico (ai sensi e per gli effetti del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445). Anche secondo il modello del documento di gara unico europeo, dalla quale risulti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e speciale, ove previsti.

Per quanto riguarda invece gli affidamenti di importo compreso tra i 5.000 euro e i 20.000 euro, la Stazione Appaltante deve procedere, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici,. Oltre alla consultazione del casellario ANAC e alla verifica e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012), anche a controllare la sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici.

Come prevede il comma 2bis dell’art. 86 del D.Lgs 50/2016, i certificati e gli altri documenti  hanno una durata di sei mesi dalla data del rilascio a fini di prova dell’assenza dei motivi di esclusione ex art. 80, e fintanto che sono in corso di validità possono essere utilizzati nell’ambito di diversi procedimenti di acquisto. Fatta eccezione per il DURC, la stazione appaltante, per i certificati e documenti già acquisiti e scaduti da non oltre sessanta giorni e qualora sia pendente il procedimento di acquisto, può procedere alla verifica dell’assenza dei motivi di esclusione. Ciò con richiesta diretta agli enti certificatori di eventuale conferma del contenuto dell’attestazione già rilasciata. Gli enti certificatori provvedono a fornire riscontro entro trenta giorni dalla richiesta. Decorso tale termine il contenuto dei certificati e degli altri documenti si intende confermato.

In linea generale, le cause d’esclusione, risolvendosi in una drastica limitazione della capacità contrattuale dell’imprenditore e quindi di una contrazione della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 della Costituzione, sono considerate tipiche e tassative.

Tra questi requisiti qualche problema di interpretazione dà il certificato dei carichi pendenti nel momento in cui tale certificato ne rivela la presenza.

Ricordiamo che il certificato dei carichi pendenti è un documento ufficiale che permette di conoscere i procedimenti penali in corso a carico di un determinato soggetto, e gli eventuali relativi giudizi di impugnazione.

Qualora risultassero carichi pendenti la stazione appaltante sarà tenuta a valutare la rilevanza degli elementi in essa contenuti ai fini di una eventuale esclusione (Cons. Stato, sent. n. 3484/07). Pertanto, non è la semplice presenza di carichi pendenti a determinare l’esclusione, ma sarà necessario entrare nel merito. Un’eventuale esclusione dovuta alla sottoposizione a procedimento penale di un “rappresentante” del soggetto partecipante. Pertanto, si porrebbe in diretto contrasto con la normativa generale in quanto l’unico elemento ostativo sono le sole condanne passate in giudicato e non anche alla pendenza di procedimenti e giudizi penali non ancora definiti (come talvolta accade).

La stessa giurisprudenza è entrata spesso nel merito (Cons. St., Sez. III, 18 marzo 2022, n. 1977, Cons. Stato, sent. n. 4415/06; Cons. Stato, sent. n. 196/96, Tar Lazio, sent. n. 912/06, Tar Liguria, sent. n. 45/97) non dando rilevanza:

1. alla mera pendenza di un procedimento penale;
2. alla esistenza di una semplice denuncia;
3. alla esistenza di una sentenza non passata in giudicato.

Per quanto sin qui esposto, eventuali iscrizioni di procedimento penali sul certificato dei carichi pendenti, dei soggetti che devono obbligatoriamente rendere la dichiarazione di cui all’art. 80 del Codice, non sono di per sé ostative.

Salve le ipotesi di esclusione automatica (ipotesi di cui all’art. 80, co. 2, D.lgs. n. 50/2016), la norma dispone che una stazione appaltante possa procedere a irrogare la massima sanzione della esclusione da una gara. Ciò soltanto a seguito di una sentenza definitiva. Valutando attentamente l’incidenza delle condanne sulla moralità professionale del concorrente e motivando congruamente in ordine alle ragioni che inducono a ritenere una condanna incidente (Cons. Stato n. 945/07).

La giurisprudenza prevalente, come già evidenziato, nega, invece, ogni rilevanza alla mera pendenza di un procedimento penale o alla esistenza di una semplice denuncia, come pure di una sentenza non passata in giudicato.