Articolo a cura dell’Avv. Stefania Cammarata e Dott. Leonardo Gesù.

Introduzione a cura della Dott.ssa Paola Perlini

L’illuminante articolo del Dott. Leonardo Gesù e dell’Avv. Stefania Cammarata approfondisce le modifiche alla L.241/1990 introdotte dalla L.108/2021 di conversione del DL 77/2021. Vale a dire il cosiddetto Decreto Semplificazioni bis.

Gli interventi del Decreto semplificazione bis, introdotti dalla L.108/2021 riguardano:

1) Il potere sostitutivo in caso di inerzia della Pubblica Amministrazione ex art.2 comma 9-bis e 9-ter  della L.241/1990.  

2) La disciplina del silenzio assenso ex art.20 comma 2-bis  della L.241/1990;

 3) Il regime dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 -nonies , comma 1 e comma 2-bis , della legge  241/1990. 

Le novità normative introdotte hanno tutte un obiettivo comune. Semplificare il complesso rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini, agendo sulle fasi della sequenza decisionale. 

Questo tema, spesso ricorrente, è diventato di grande attualità ed emergenza durante la pandemia da COVID-19.

Sempre più si è reso necessario semplificare l’azione Amministrativa spesso inefficiente e caratterizzata da regole non chiare e contraddittorie, con procedimenti lenti e complicati.

Ridurre i tempi di conclusione del procedimento amministrativo e avere la certezza che si effettui  rappresentano importanti fattori di competitività di un Paese che si fonda su investimenti in attività economiche e imprenditoriali.

Il DL 77/2021 ha voluto agire proprio sulle criticità che ostacolano l’attuazione delle misure volte ad alleggerire il carico burocratico a favore dei cittadini e delle imprese. 

Tutti questi temi sono trattati con chiarezza dai nostri esperti in materia, che ci danno anche una chiave di lettura per i futuri interventi in attuazione con  i fondi del PNRR.

Premessa e finalità dell’intervento normativo di semplificazione del Decreto semplificazioni BIS

• Gli interventi di semplificazione introdotti dalla L.108/2021: 
  • Il potere sostitutivo in caso di inerzia della Pubblica Amministrazione ex art.2 comma 9-bis e 9-ter  della L.241/1990;  
  • La disciplina del silenzio assenso ex art.20 comma 2-bis  della L.241/1990;
  • Il regime dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 -nonies , comma 1 e comma 2-bis , della legge  241/1990. 
• Conclusioni in attesa di ulteriori, eventuali significativi sviluppi.

Premessa e finalità del recente ed ulteriore intervento normativo di semplificazione del Decreto semplificazioni bis

Il presente contributo rivolge l’attenzione sulle novità normative intervenute nell’ambito del regime generale del procedimento amministrativo. In virtù delle modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241 introdotte dal c.d. Decreto Semplificazioni bis (DL 77/2021, convertito con modificazioni nella L.108/2021).

Il recente, grave evento epidemiologico da SARSCoV-2 ha tra gli altri effetti negativi, indotto un pesante,  quanto incisivo processo recessivo anche nei confronti del nostro sistema economico.

L’intervento “riparatore” del Legislatore nazionale e  del Governo è stato direzionato su più fronti, in adesione alle strategie e alle politiche organizzate a tal fine dall’UE.

Nel contesto del documento di presentazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) si specifica che “La pandemia, e la conseguente crisi economica, hanno spinto l’UE a formulare una risposta coordinata a livello sia congiunturale, con la sospensione del Patto di Stabilità e ingenti pacchetti di sostegno all’economia adottati dai singoli Stati membri, sia strutturale, in particolare con il lancio a luglio 2020 del programma Next Generation EU (NGEU).

Il NGEU intende promuovere una robusta ripresa dell’economia europea all’insegna della transizione ecologica, della digitalizzazione, della competitività, della formazione e dell’inclusione sociale, territoriale e di genere. Il Regolamento RRF enuncia le sei grandi aree di intervento (pilastri) sui quali i PNRR si dovranno focalizzare: 

• Transizione verde 
• Trasformazione digitale 
• Crescita intelligente, sostenibile e inclusiva 
• Coesione sociale e territoriale 
• Salute e resilienza economica, sociale e istituzionale 
• Politiche per le nuove generazioni, l’infanzia e i giovani.”¹

In tale scenario, un significativo intervento realizzato al fine di agevolare la ripresa economica è riportato dal decreto legge 16 luglio 2020, n. 76. “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, convertito con la legge 11 settembre 2020, n. 120, (cosiddetto DL Semplificazioni), con cui è stata predisposta l’Agenda per la semplificazione per la ripresa. 

L’Agenda individua una serie di interventi prioritari, condivisi tra Governo, Regioni ed Enti Locali. Definendo così obiettivi, risultati attesi, responsabilità e tempi di realizzazione, anche con il coinvolgimento dei cittadini, delle imprese e delle loro associazioni. L’Agenda, richiamata anche dalla Nota di aggiornamento al Documento di Economia e Finanza 2020 (NADEF), è focalizzata sull’emergenza e sui programmi di rilancio dell’economia e dell’occupazione, prevedendo interventi che contribuiscano a far ripartire il Paese, contando su una pubblica amministrazione più semplice, veloce e vicina ai cittadini. 

Nell’ambito dell’Agenda assumono particolare rilievo le azioni tese a implementare le misure previste dal  DL Semplificazioni (DL 76/2020) e dall’articolo n. 264 del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (“Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”), convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77 (cosiddetto DL Rilancio). 

L’Agenda del Decreto semplificazioni bis intende implementare un programma di interventi di semplificazione per la ripresa, a seguito dell’emergenza epidemiologica. É volto al perseguimento dei seguenti obiettivi: 

• eliminazione sistematica dei vincoli burocratici alla ripresa; 
• riduzione dei tempi e dei costi delle procedure per le attività di impresa e per i cittadini². 

Le attività dell’Agenda saranno realizzate in raccordo con il Piano Triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione 2020-2022. Approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri il 17 luglio 2020.

In aggiunta al predetto intervento legislativo, il decreto Semplificazioni bis, prevede, inter alia, modifiche alla disciplina relativa alla legge generale sul procedimento amministrativo – legge n. 241/1990 – in merito alla:

1. disciplina del potere sostitutivo (art. 2 comma 9-bis e 9-ter);
2. disciplina del silenzio assenso (art. 20);
3. riduzione del termine per l’annullamento d’ufficio di un provvedimento (art. 21-nonies comma 1).

La norma citata disciplina la “Governance” del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) introduce significative misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure amministrative.

Il potere sostitutivo in caso di inerzia dell’Amministrazione ex art.2 comma 9-bis e 9-ter della L.241/1990

L’Art. 61 del Testo del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, coordinato con la legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108 rubricato “Modifiche alla disciplina del potere sostitutivo”. Esso introduce le seguenti modifiche e integrazioni all’art.2 comma 9-bis e 9-ter della L.241/1990:  

1. All’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 9 -bis : 1) il primo periodo è sostituito dal seguente: «L’organo di governo individua un soggetto nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia.»;

2) al terzo periodo, dopo le parole «l’indicazione del soggetto» sono inserite le seguenti: «o dell’unità organizzativa»”;

b) il comma 9-ter è sostituito dal seguente: «9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l’unità organizzativa di cui al comma 9-bis, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.».

L’oggetto della norma del decreto semplificazioni bis riguarda la fattispecie dell’intervento sostitutivo, nel caso di inerzia della P.A. rispetto all’obbligo di provvedere,  con l’attivazione del potere sostitutivo ad opera delle “figure apicali dell’amministrazione o una unità organizzativa”. 

L’attivazione del potere sostitutivo assume, quale parametro per valutare l’efficienza della funzione amministrativa e della connessa tutela del cittadino, il decorso infruttuoso del tempo ai fini della conclusione del procedimento amministrativo.

L’inosservanza del termine temporale previsto ex lege costituisce, in questa specifica fattispecie, una  violazione del principio costituzionale di legalità dell’azione amministrativa. 

L’istituto della sostituzione, ancorché non trovi nella realtà operativa un’applicazione particolarmente diffusa, riveste comunque una notevole importanza. Costituisce infatti uno dei possibili rimedi contro l’inerzia della pubblica amministrazione.

Con la modifica apportata il legislatore, verosimilmente, mira a potenziare l’efficienza e l’efficacia dell’istituto. Rende più effettivo l’esercizio di quel potere-dovere sì da assicurarlo in modo sistematico. 

In tale prospettiva, il nuovo contenuto del comma 9-bis del decreto semplificazioni bis, che introduce la figura di un “garante di ultima istanza” del rispetto dei termini per la conclusione del procedimento, si avvale adesso dell’ulteriore profilo soggettivo, aggiungendo alla “figura apicale” anche l’unità organizzativa. Essa si sostituisce al dirigente o al funzionario inadempiente per la conclusione del  procedimento.

Si determina in tal modo:

1. il potenziamento dei profili soggettivi cui affidare l’effetto riparatore in favore del cittadino, rimasto privo di una “risposta” dal parte della P.A.;
2. la riduzione del contenzioso. L’effetto è deflattivo mediato, rappresentato dall’intervento di una struttura interna con funzione procedimentale delegata.

Il co. 9-ter dell’art. 2 l. n. 241/1990 ha contenuto prettamente procedimentale.

Esso attribuisce al privato in attesa del provvedimento dell’Amministrazione, ove il termine per la conclusione del procedimento sia inutilmente decorso, la possibilità di rivolgersi direttamente al titolare del potere sostitutivo. Questi ha il compito di concludere il procedimento medesimo. Può farlo avvalendosi delle strutture competenti, oppure ricorrendo alla nomina di un commissario. Il dirigente investito della competenza sostitutiva, dunque, può esercitare direttamente la funzione, emanando il provvedimento omesso, oppure designare un commissario per l’incombente.

In ogni caso, il provvedimento finale dovrà essere adottato, da parte del dirigente munito dei poteri sostitutivi, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto.

A seguito dell’intervento riformatore del decreto semplificazioni bis, il potere sostitutivo può  essere attivato anche d’ufficio. Dunque non più, come finora, solo su istanza del privato interessato.

Resta confermato l’obbligo di rendere noto il nominativo del soggetto al quale sono stati affidati i poteri sostitutivi. Ciò mediante la pubblicazione sul sito istituzionale dell’Amministrazione, con l’indicazione di un indirizzo di posta elettronica dedicata, al quale il privato interessato possa scrivere per chiedere l’intervento sostitutivo.

La disciplina del silenzio assenso ex art.20 comma 2-bis  della L.241/1990

L’Art. 62 del Testo del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, coordinato con la legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108 rubricato “Modifiche alla disciplina del silenzio assenso” apporta le seguenti integrazioni al testo originario:

1. All’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dopo il comma 2, è inserito il seguente: «2 -bis . Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.».

L’istituto giuridico del silenzio assenso interviene nel caso in cui  l’amministrazione, in relazione  ad un’istanza di parte ovvero ad un obbligo di attivarsi d’ufficio, ometta il conseguente provvedimento espresso entro un tempo dato (ex art.2 della L.241/1990 e s.m.i.).

La fattispecie, nella duplice ipotesi della mancata conclusione del procedimento e dell’assenza di decisione mediante un provvedimento espresso, equivale a un provvedimento amministrativo di accoglimento di un’istanza, volta a ottenere l’ampliamento della sfera giuridica del richiedente.

La finalità e la ratio della nuova disciplina del silenzio assenso è quella di introdurre un favor per il cittadino-interessato. Rientra dunque nell’ambito dei rapporti con la P.A., per la tutela dei valori della trasparenza e dei limiti posti a tutela della certezza delle situazioni soggettive dei privati, in virtù di un meccanismo che attribuisce l’effetto legale equivalente a quello di un provvedimento favorevole.³

Con il DL 77/2020 (conv. con modifiche in L.120/2020) prima,  e poi con il recente DL 31 maggio 2021, n. 77, convertito dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, il quadro normativo ha subito un “impulso” ad opera dell’articolo 62 del D.L. 77/2021 che introduce il nuovo comma 2-bis dell’art. 20 della legge 241/1990. 

A tal fine, nei casi di formazione del silenzio assenso, è ora previsto l’obbligo per l’amministrazione di rilasciare in via telematica, su richiesta del privato, un’attestazione dell’intervenuto accoglimento della domanda, entro dieci giorni dalla richiesta.

Decorso inutilmente il termine, il privato, anziché agire avverso l’inadempimento, può sopperire in via autonoma. Può farlo sostituendo alla (mancata) attestazione dell’Amministrazione una propria autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. 

A ben guardare l’istituto in commento, vocato a fornire una tutela forte e di tipo satisfattorio agli interessi legittimi dei terzi istanti, non viene scalfito dalla modifica legislativa limitandosi a introdurre una semplificazione con finalità “probatoria”. Così imponendo alla pubblica amministrazione inadempiente, di attestare il decorso del termine per l’adozione del provvedimento richiesto, la maturazione del silenzio assenso, nonché il conseguente accoglimento della domanda del privato.

Come esplicitato nella relazione illustrativa che ha accompagnato questa ulteriore novella, il c.d. “Decreto Semplificazioni bis” interviene per “consentire la piena operatività e il rafforzamento dell’efficacia del silenzio assenso”. Riconosce così il diritto dell’interessato a ottenere un’attestazione che ne dimostri l’avvenuta formazione. 

Il regime dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 -nonies , comma 1 e comma 2-bis , della legge 7 agosto 1990, n. 241

L’Art. 62 del Testo del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, coordinato con la legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108 rubricato “Annullamento d’ufficio” così dispone “1. All’articolo 21 -nonies , comma 1 e comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, la parola «diciotto» è sostituita dalla seguente: «dodici».”

Inoltre, la riduzione del termine da diciotto a dodici mesi è stata introdotta anche al comma 2-bis dell’articolo 21-nonieS. Si dispone che i provvedimenti amministrativi conseguiti, sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, «possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1.

Il potere di annullamento d’ufficio (la c.d. autotutela decisoria), introdotto dalla  L. n. 15 dell’11 febbraio 2005, si configura, in tal senso,  come il potere dell’amministrazione di procedere, anche di propria iniziativa, al riesame dei propri atti successivamente al perfezionamento degli stessi e alla produzione dei relativi effetti. Incidendo così unilateralmente sulla posizione giuridica dei soggetti interessati. Ciò al fine di eliminare, con effetti ex tunc i provvedimenti ritenuti illegittimi e inidonei a realizzare il pubblico interesse. 

“L’autotutela decisoria può essere definita come espressione di un privilegio generale dell’amministrazione di tornare unilateralmente sulle decisioni. Enfatizza la flessibilità dell’atto amministrativo, nel presupposto che esso debba essere sempre adattato alle mutevoli esigenze dell’interesse pubblico e aderente al principio di legalità dell’azione amministrativa”.

I presupposti necessari per l’esercizio del predetto potere di autotutela si riferisce ai vizi  dell’atto amministrativo quali:

1. La violazione di legge;
2. L’eccesso di potere;
3. L’incompetenza. 

Gli elementi per l’annullamento d’ufficio del provvedimento viziato si valutano avuto riguardo:

1. Alla sussistenza di ragioni di interesse pubblico;
2. All’esercizio del potere entro un termine ragionevole (adesso stabilito in 12 mesi);
3. Alla considerazione dell’interesse dei destinatari del provvedimento e degli eventuali controinteressati.

L’ulteriore riduzione del termine per l’esercizio del potere di autotutela, realizzata  dal DL 77/2021, valorizza il bilanciamento di due connessi elementi:

1. La riduzione del termine per la valutazione discrezionale della P.A. per l’esercizio del potere di annullamento di provvedimenti amministrativi o di atti relativi all’attribuzione di vantaggi economici;
2. L’affidamento nella condotta da parte della P.A. improntata ai canoni di correttezza e buona fede (ex art.97 Cost.) indirizzata al ristoro delle attese del cittadino precedentemente disattese.

È di tutta evidenza che, anche in questo caso, la novella in commento non stravolge l’istituto dell’annullamento d’ufficio, limitandosi a ridurre, da diciotto a dodici mesi, il termine per l’esercizio del relativo potere.

Essa, piuttosto, evidenzia una certa attenzione del legislatore sui “tempi” dell’azione amministrativa. Manifesta un chiaro favor nei riguardi del principio del legittimo affidamento dei terzi.

Tempi eccessivamente lunghi, insieme alla complessità delle procedure e alla cavillosità delle regole, costituiscono alcune delle criticità più rilevanti per il funzionamento dell’apparato istituzionale. Questi elementi scoraggiano la componente imprenditoriale nonché, più in generale, i cittadini che si rapportano con le pubbliche amministrazioni. 

Nel nuovo “paradigma dei rapporti tra cittadini e pubbliche amministrazioni”, il fattore temporale diviene, dunque, “strumento” per garantire la certezza dei rapporti. 

In un momento di crisi economico-finanziaria come quello attuale, si afferma, infatti, una legislative public opinion. Percependo più fortemente il “tempo” quale fattore cruciale dell’economia, richiede e promuove un processo di tutela e valorizzazione di tale fattore anche nei rapporti tra privati e pubbliche Amministrazioni.

Conclusioni in attesa di ulteriori, eventuali significativi sviluppi

A ben vedere, dall’analisi fin qui svolta, le novità normative introdotte hanno un comune denominatore. Semplificare il complesso rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini. Sottraendo o modificando fasi e oneri della sequenza decisionale. 

Si tratta, invero, di un tema molto ricorrente, tanto nel dibattito pubblico quanto nell’attività di legiferazione, la cui attualità ed importanza sono state, ancora di più, messe in evidenza dall’emergenza epidemiologica da SARSCoV-25.

È il tema del c.d. rischio amministrativo. Ossia degli elementi che rendono l’Amministrazione inefficiente e caratterizzata da regole non chiare e contraddittorie, con procedimenti lenti e farraginosi.

La certezza dei tempi di conclusione del procedimento amministrativo, unitamente alla celerità degli stessi, rappresenta un importante fattore di competitività del “sistema-Paese”. In uno scenario, ormai irreversibile, di “concorrenza tra ordinamenti giuridici”, non può sfuggire come gli investimenti in attività economiche e imprenditoriali vadano a concentrarsi – a maggior ragione nell’attuale congiuntura economica – su quegli ordinamenti in cui sia maggiormente garantita la certezza e la rapidità dei tempi di risposta alle istanze presentate all’Amministrazione. In altri termini, in quegli ordinamenti laddove il “rischio amministrativo” sia minore e calcolabile.

Ebbene, il DL 77/2021 si muove, appunto, nella direzione di “innovare” quegli strumenti indispensabili già presenti nella legge sul procedimento amministrativo. Interviene sulle criticità che ostacolano l’attuazione delle misure volte ad alleggerire il carico burocratico a favore dei cittadini e delle imprese,  nella prospettiva di attuare l’idea di un’Amministrazione che non ostacoli l’esercizio delle libertà dei privati ma, al contrario, le soddisfi e le favorisca fornendo prestazioni adeguate e ben utilizzando le risorse a disposizione e far sì che la semplificazione non sia soltanto annunciata, ma “percepita”. 

Per far ciò – ed è questo uno dei punti più critici della materia delle semplificazioni e delle innovazioni tecnologiche – si è compreso che non è possibile limitarsi a cambiare le regole dell’attività amministrativa; aspetto, peraltro, non di immediata soluzione, giacché si tratta di operare in maniera chirurgica sulle singole vicende amministrative, procedimento per procedimento, espungendo ciò che è ultroneo.

Tuttavia, la circostanza che si parli (ancora) di interventi di “semplificazione” sta a significare che tale obiettivo non può dirsi raggiunto appieno; è agevole, dunque, ipotizzare che a questi interventi ne seguiranno degli altri.  

Verosimilmente, l’ingente quantità di risorse messe recentemente a disposizione con il PNRR potrebbe rappresentare la chiave di volta nel percorso delle semplificazioni amministrative; e ciò proprio in ragione dell’opportunità di poter intervenire, non soltanto sulle regole, ma anche sull’organizzazione di mezzi e persone chiamata ad attuare questa nuova dimensione – di servizio, più efficiente e moderna – del rapporto tra pubblica amministrazione e privati, con l’auspicio che quella ricercata e declinata in legge dal legislatore sia una semplificazione della quale possa giovarsi, oltre al cittadino, anche la pubblica amministrazione.

Box Normativo

• Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla Legge 29 luglio 2021, n. 108
• L.241/1990
• Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)
• SEMPLIFICAZIONE PER LA RIPRESA: AGENDA 2020-2023 – Allegato 1

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1. Vedi pagina 11 del PNRR, consultabile all’indirizzo https://www.governo.it/sites/governo.it/files/PNRR.pdf
2.  Cfr. “SEMPLIFICAZIONE PER LA RIPRESA:  AGENDA 2020-2023”  – Allegato 1 – pag. 2
3.  Si veda in tal senso l’articolo 1, comma 2 bis, l.n. 241 del 1990 nella formulazione conseguente al comma aggiunto dall’articolo 12, comma 1, lett. a), l. n. 120 del 2020], secondo cui “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede“