Contratti pubblici e garanzia definitiva: l’ANAC chiarisce

Contratti pubblici e garanzia definitiva: l’ANAC chiarisce

Articolo a cura della Dott.ssa Agata Scarafilo.

ABSTRAC: Con il recente parere n. 3541/2023 (URCP 58/2023), l’ANAC entra nel merito delle motivazioni di deroga alla richiesta della garanzia definitiva da parte delle stazioni appaltati, chiarendo la corretta applicazione di quanto stabilito con gli articoli 53 e 117 del nuovo Codice dei contatti pubblici (D. Lgs 36/2023).

Come è ben noto il nuovo Codice dei contratti pubblici (D. Lgs 36/2023), in attuazione dell’art. 1 della Legge “delega” 21.06.2022 n. 78, ha recepito le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia (art. 50) introdotte dal D.L. n. 76/2020 per accelerare e semplificare le procedure in materia di affidi, appalti e gare.

Così, all’insegna della semplificazione, tra le tante novità, il D. Lgs 36/2023, con l’art. 53 ha normato, per i contratti sotto-soglia, anche la questione legata alla richiesta, da parte delle stazioni appaltanti, ai fornitori della “garanzia provvisoria” e della “garanzia definitiva”.

Infatti, l’art, 53 stabilisce che nelle procedure di affidamento per i contratti sotto-soglia la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che, nelle procedure negoziate senza bando, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Inoltre, relativamente alla “garanzia definitiva”, stabilisce, con il comma 4 del medesimo articolo, che nei casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiederla.

Ora, mentre per la garanzia provvisoria, l’art. 53 risulta abbastanza chiaro nella sua applicazione, per la garanzia definitiva il medesimo articolo lascia quel margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti (“facoltà motivata”) che sembra, ad una prima lettura, contrastare con il comma 14 dell’art. 117 del D. Lgs 36/2023, con il quale si specifica, invece, che l’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva è possibile previa adeguata motivazione subordinata unicamente ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione.

Una questione che ha richiesto un chiarimento da parte dell’ANAC espresso con il Parere n. 3541/2023 (URCP 58/2023).

La diatriba, oggetto del Parere, concerne l’applicabilità dell’articolo 117, comma 14, del D. Lgs 36/2023 anche ai contratti di importo inferiore alle soglie europee (c.d. sotto-soglia) nonché la possibilità che la richiesta del miglioramento del prezzo possa costituire una tra le motivazioni che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva in applicazione dell’articolo 53, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.

Insomma, ci si è chiesto se la motivazione dell’esonero della garanzia definitiva sia legata solo ed unicamente al miglioramento del prezzo (art. 117 comma 4) o se, nella discrezionalità della stazione appaltante, è possibile addivenire ad altre di motivazioni ed esigenze particolari che ne giustificano la non richiesta al fornitore.

Deroghe che, come previsto dal comma 1 dell’art. 53 devono puntualmente essere indicate nella “decisione di contrarre” oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.

Al riguardo, ANAC ritiene che, in primo luogo, si debba tenere in considerazione la formulazione ampia del comma 4 dell’articolo 53 che, unicamente per i contratti sotto-soglia, non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva.

L’ANAC evidenzia come nell’ottica della semplificazione, ciò soprattutto all’interno dei contratti sotto-soglia, la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante non sembra poter essere fondatamente limitata tramite un’interpretazione restrittiva che giustifichi l’esonero della garanzia definitiva nel solo caso del miglioramento del prezzo.

Il nuovo “Codice” ha previsto una disciplina ad hoc per l’esonero della garanzia definitiva, disciplinando separatamente i contratti sotto-soglia all’interno dell’articolo 53, dai contratti sopra-soglia all’interno dell’art. 117 (vedasi anche l’art. 14 del D. Lgs 36/2023).

Così, affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117, comma 14, del D. Lgs 36/2023 agli affidamenti diretti di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b) del medesimo decreto, l’ANAC si è spinta oltre valutando, altresì, il fatto che il miglioramento del prezzo, al contrario, possa rappresentare sicuramente una delle motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva per i contratti sotto-soglia.

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