Conferme arrivano dal Consiglio di Stato su nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici. Dove i classici principi in tema di affidamenti vengono “temporaneamente” superati

Il Decreto Legge 16 luglio 2020, n.76 ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021. Termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell’art. 51 del Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici.

La citata norma, ampliando le soglie, prevede per gli appalti pubblici forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi. Fermo restando il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”).

Il tutto si poggia sul presupposto che l’efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia.

La norma in questione, ovviamente, si applica anche alle Scuole, inserite a tutti gli effetti nella Pubbliche Amministrazioni in virtù dell’art. 1 comma 2 del D. Lgs 165/2001. Inoltre, l’art. 55 del D.L. 77/2021 estende espressamente anche alle Scuole (quindi anche al D.I. 129/2018), con riferimento esplicito all’attuazione degli interventi ricompresi nel complessivo PNRR , le deroghe del D.L. 76/2021.

Ciò premesso, ricordiamo che in particolare, il così detto “Decreto semplificazioni” ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto – che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 – ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino 139.000,00 (come da ultima modifica del D.L. 77) per i servizi, forniture e servizi per l’ingegneria e l’architettura.

Possiamo riassumere il “Decreto semplificazione”, comparandolo con il D.Lgs 50/2016, attraverso la tabella di seguito riportata: 

Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici. Non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi.

Infatti, come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del D.L. 76/2020, nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante (la scuola nel nostro caso) la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b).

Ad affermare tale novellato principio è anche il Consiglio di Stato (Sez. V) che, con la sentenza n. 1108 pubblicata 15/02/2022, conferma che con l’affidamento diretto emergenziale (affidamento diretto puro) si è in presenza di una fattispecie particolare di procedura di aggiudicazione in cui i classici principi in tema di affidamenti vengono, sia pur “temporaneamente” (stante l’applicabilità fino al 30 giugno 2023),  superati a tutto vantaggio della speditezza dell’azione amministrativa contrattuale.

Ricordiamo, altresì, che con il D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (“Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”) il legislatore ha eliminato il riferimento all’adeguata motivazione, prevedendo, inoltre, un affidamento non necessariamente preceduto da un confronto competitivo tra aspiranti e rimesso a una diretta individuazione dell’affidatario da parte della stazione appaltante.

Anche questo riferimento normativo è richiamato dalla sentenza n. 1108/2022 con la quale il Consiglio di Stato rigetta il ricorso di una Società contro un Comune che, come le Scuole (in applicazione del già citato dell’art. 1, comma 2 del D.Lgs. 165/2021), rientra nelle amministrazioni pubbliche.

La Società aveva posto in essere un ricorso contro dei provvedimenti comunali che avevano disposto l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del Decreto Legge 16 luglio 2020, n.76 (che aveva derogato alle soglie individuate dall’art. 36, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ma non a quanto stabilito dal comma 1 della ricordata norma).

Stando alla difesa della Società, il Comune al fine di rispettare i principi (di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità) di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici e le regole di concorrenza, avrebbe dovuto acquisire informazioni, dati, documenti per esaminare le soluzioni presenti sul mercato e trattandosi di affidamento di concessione di servizi, avrebbe anche dovuto, ai sensi dell’art. 173 D.Lgs. 50/2016 e in forza del rinvio ivi operato alle disposizioni di cui al precedente articolo 30, selezionare il concessionario tramite una procedura rispettosa dei principi generali sanciti da quest’ultima disposizione, nonché dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza affermati dall’art. 97 Cost. e dalla legge 241/1990. Ma in attuazione del Decreto semplificazioni” non la pensa così il Consiglio di Stato che ha ritenuto conformi al Decreto Legge i provvedimenti comunali, ritenendo l’appello infondato.

C’è tuttavia un limite alla “semplificazione procedurale”?

La risposta è affermativa e va ricercata nel comma 3 del medesimo articolo 1 del D.L. 76/2020 secondo cui “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Quest’ultima norma (art. 32, comma 2, d.lgs. 50/2016) nella seconda parte dispone testualmente che: “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.”

di Agata Scarafilo