La Dott.ssa Annamaria Stammitti affronta, in questo suo ultimo lavoro, il tema: attività negoziali delle istituzioni scolastiche.

Dopo la pubblicazione del d. lgs. 36 del 31 marzo 2023

Possibilità e limiti delle attività negoziali

Qualificazione delle Stazioni Appaltanti

L’articolo approfondisce nella prima parte l’entità delle soglie di rilevanza comunitaria per chiarire come le scuole devono comportarsi negli acquisti di beni e servizi per valori sottosoglia.

Inoltre, nella declinazione delle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, l’art. 50 del D.Lgs. 36/2023 recante ad oggetto “Procedure per l’affidamento”, enuncia come le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14.

Esiste infatti una significativa eccezione per i contratti d’importo inferiore alle soglie UE:

il nuovo codice dei contratti, nel prescrivere le modalità con le quali le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture sotto-soglia, fa salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di scelta del contraente solo ed esplicitamente per gli affidamenti di lavori pubblici d’importo pari o superiore ad un milione di euro.

Pertanto la Dott.ssa Stammitti con l’ausilio della norma arriva alla conclusione che:

il fatto che la possibilità sopra descritta non venga enunciata per gli affidamenti di beni e servizi sotto soglia e per i lavori d’importo inferiore ad un milione di euro e che venga invece esplicitata solo per i lavori pubblici d’importo pari o superiore ad un milione di euro, evidenzia una volontà, molto chiara del legislatore, di vincolare le stazioni appaltanti e di limitare la loro discrezionalità, predeterminando ex lege la scelta a favore della soluzione, in astratto, più rispondente a criteri di tempestività.

Questo significa che le stazioni appaltanti, scuole comprese, procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie UE secondo le modalità di cui all’art. 50 e cioè

“le istituzioni scolastiche, all’interno degli importi sotto soglia comunitaria, operano esclusivamente con la procedura dell’affidamento diretto, realizzato  anche senza la consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali; oppure è possibile che i medesimi operatori possano essere anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; oppure la procedura di affidamento diretto può essere realizzata attraverso un confronto di preventivi o attraverso indagini di mercato, condotte in modo formale, ma anche informale, oppure attraverso un avviso pubblico – indagine di mercato, con invito a presentare offerta, finalizzato pur sempre all’affidamento diretto”.

Altro argomento di riflessione dell’articolo è costituito dalla qualificazione delle stazioni appaltanti e dai limiti cui di fatto sono assoggettate le istituzioni scolastiche.

Dopo analitiche considerazioni dell’autrice si arriva a determinare che:

“in applicazione della normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, le istituzioni scolastiche potranno svolgere procedure di acquisizione di beni e servizi al di sopra della soglia comunitaria e procedure di concessioni di servizi solo attraverso il ricorso alle convenzioni e Accordi Quadro messi a disposizione da CONSIP S.p.A., oppure rivolgendosi a Centrali di Committenza qualificate o a Stazioni Appaltanti qualificate”.

Presentazione a cura della Dott.ssa Paola Perlini.
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Contributo a cura della Dott.ssa Annamaria Stammitti.

Attività negoziali delle istituzioni scolastiche

Dopo la pubblicazione del d. lgs. 36 del 31 marzo 2023

Possibilità e limiti delle attività negoziali

Qualificazione delle Stazioni Appaltanti

Il nuovo codice dei Contratti Pubblici fa riferimento alle soglie di rilevanza comunitaria in vigore, per il biennio 2022 e 2023, nell’art. 14.

Esaminiamo dette soglie

Per l’applicazione del codice le soglie di rilevanza europea sono:

• euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014;
• euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
• euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.

Le soglie di cui all’art. 14 sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Inoltre, nella declinazione delle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, l’art. 50 recante ad oggetto “Procedure per l’affidamento”, enuncia che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:

• affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro (procedure ordinarie);
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.

Il principio del risultato, enunciato dal nuovo codice degli appalti è da realizzarsi consentendo e ampliando lo spazio di discrezionalità amministrativa, nelle procedure e nell’organizzazione.

Ma esiste una significativa eccezione per i contratti d’importo inferiore alle soglie UE

Infatti, il nuovo codice dei contratti, nel prescrivere le modalità con le quali le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture sotto-soglia, fa salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di scelta del contraente solo ed esplicitamente per gli affidamenti di lavori pubblici d’importo pari o superiore ad un milione di euro.

Ebbene, il fatto che questa possibilità non venga enunciata per gli affidamenti di beni e servizi sotto soglia e per i lavori d’importo inferiore ad un milione di euro e che venga invece esplicitata solo per i lavori pubblici d’importo pari o superiore ad un milione di euro, evidenzia una volontà, molto chiara del legislatore, di vincolare le stazioni appaltanti e di limitare la loro discrezionalità, predeterminando ex lege la scelta a favore della soluzione, in astratto, più rispondente a criteri di tempestività.

Inoltre, anche l’utilizzo dell’indicativo presente “procedono” e non “possono procedere”, esplicita molto chiaramente il principio e l’intenzione del legislatore di determinare un’indicazione precisa nel regolamentare le procedure sotto soglia.

Questo significa che le stazioni appaltanti, scuole comprese, procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie UE secondo le modalità di cui all’art. 50.

Ricordiamo però che le istituzioni scolastiche sono annoverate tra le autorità governative centrali, e non tra le autorità governative sub centrali.

Questa distinzione è molto importante perché, nella declinazione ed esposizione delle soglie di rilevanza comunitaria, emerge con evidenza che le istituzioni scolastiche hanno una fascia di importo, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b), per l’acquisizione di beni e servizi, che di fatto le obbliga ad operare nell’ambito degli affidamenti diretti, fino ad importi inferiori a 140.000,00.

Quindi, per le istituzioni scolastiche, si aggiunge un ulteriore limite: l’art. 50, comma 1, lett. e) indica la possibilità, per le stazioni appaltanti, di attivare una procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, per l’affidamento di servizi e forniture, di importo pari o superiore a 140.000,00 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.

Questa enunciazione impedisce alle scuole, di fatto, l’utilizzo delle procedure negoziate, perché, per importi pari o superiori a 140.000,00 euro, le autorità governative centrali, scuole comprese, si trovano già in soglia comunitaria, quindi non sono più nel sotto-soglia, dove tali procedure sono invece ammesse, ma solo per le autorità governative sub centrali, fino alla soglia di 215.000,00 euro.

Quindi, in definitiva, le istituzioni scolastiche, all’interno degli importi sotto soglia comunitaria, operano esclusivamente con la procedura dell’affidamento diretto, realizzato “direttamente”, anche senza la consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali;

oppure è possibile che i medesimi operatori possano essere anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

oppure la procedura di affidamento diretto può essere realizzata attraverso un confronto di preventivi o attraverso indagini di mercato, condotte in modo formale, ma anche informale, oppure attraverso un avviso pubblico – indagine di mercato, con invito a presentare offerta, finalizzato pur sempre all’affidamento diretto.

La ratio sottesa a tali regole è quella della semplificazione e dello snellimento degli adempimenti a cura delle stazioni appaltanti nelle acquisizioni di beni e servizi sotto soglia, finalizzati al conseguimento del risultato, con la massima tempestività, e il migliore rapporto tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Altro argomento di riflessione è costituito dalla qualificazione delle stazioni appaltanti e dai limiti cui di fatto sono assoggettate le istituzioni scolastiche.

Il nuovo Codice dedica due articoli (N. 62 e 63) ed un allegato, il II.4 alla centralizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti, già disciplinata nel dettaglio dalla delibera ANAC del 28 settembre 2022, n. 441.

L’art. 62 indica, al comma 1, che tutte le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, e all’affidamento di lavori d’importo pari o inferiore a 500.000,00 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori.

Per effettuare le procedure di importo superiore alle soglie indicate dal comma 1, le stazioni appaltanti devono essere qualificate, ai sensi dell’articolo 63 e dell’allegato II.4.

La qualificazione delle stazioni appaltanti è divenuta obbligatoria dal 1° luglio 2023, con il blocco del rilascio del CIG (codice identificativo gara) per le stazioni appaltanti non qualificate per gli ambiti e le procedure per i quali è obbligatoria ex lege la qualificazione.

Inoltre, per le istituzioni scolastiche, abituate da anni a gestire, per conto degli Enti proprietari, Comuni e Province, le procedure per le concessioni di servizi, ad esempio l’installazione di distributori automatici di bevande calde, fredde e snack, il servizio di bar interno, il servizio di consegna panini e “merende varie” agli studenti durante la pausa/ricreazione, subentra un ulteriore limite e divieto, in base al comma 5, dell’art. 3 dell’allegato II.4 del codice, che si riporta testualmente:

“5. Ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di qualsiasi importo le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di livello L2 e garantire la presenza di almeno un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi”.

A questo proposito, aggiungiamo che, per ottenere una qualificazione di primo livello, le scuole, oltre alla necessità di avere personale stabilmente presente nell’ufficio acquisti e che si occupi di appalti, devono possedere obbligatoriamente piattaforme di approvvigionamento digitale, molto costose e per le quali è impossibile anche immaginare una locazione; quindi, oltre alla pratica impossibilità di qualificarsi al primo livello, immaginiamo ottenere una qualificazione di secondo livello per poter gestire le concessioni di servizi.

Effettuate tutte queste considerazioni, emerge il fatto che, in applicazione della normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, le istituzioni scolastiche potranno svolgere procedure di acquisizione di beni e servizi al di sopra della soglia comunitaria e procedure di concessioni di servizi solo attraverso il ricorso alle convenzioni e Accordi Quadro messi a disposizione da CONSIP S.p.A., oppure rivolgendosi a Centrali di Committenza qualificate o a Stazioni Appaltanti qualificate.

È di questi giorni la notizia che alcune istituzioni scolastiche si sono rivolte a Centrali di Committenza qualificate e/o stazioni appaltanti qualificate per le procedure relative ai viaggi di istruzione;

sappiamo che, quando i viaggi riguardano diverse destinazioni, anche estere, ed un gran numero di studenti, i costi superano a volte l’importo della soglia di 140.000,00 euro;

nel rispetto dell’obbligo di legge di non frazionare artificiosamente l’appalto, è ovvio che ci si debba rivolgere a chi, in virtù della qualificazione posseduta, possa svolgere procedure ed adempimenti per conto di chi, viceversa, non può.

Ebbene, da parte di questi soggetti “qualificati”, è nata la richiesta di un pagamento per la prestazione da svolgere, cosa sicuramente corretta;

ma l’importo richiesto deve essere congruo, non eccessivo, al di sopra delle possibilità economiche delle istituzioni scolastiche che, loro malgrado, non hanno la “qualificazione” richiesta.

Concludendo, possiamo dire che, nell’ambito della norma stabilita, all’interno di amministrazioni qualificate e non qualificate, forse sarebbe giusto e corretto emanare un regolamento di attuazione rigoroso per tutte, in modo da evitare situazioni antipatiche e, a volte, sopra le righe.